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商 法 学（上） 第一章 商 法 概 述 辅导课程一 主讲教师：杨胜玲 导言 主要学习内容： 一、“商”的概念 二、商法的概念 三、商法的特征? 四、商法的基本原则 五、商法的调整对象 （二）经济学意义上的商 经济学意义的商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动(即商品流通活动)的理论概括。指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，而从中获取利润之行为。 （三）法学意义上的商 现代商法上所称的商是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。这就是说，商是对营利性主体从事的各种活动之概括；商是对各种持续性营利行为之概括；商是对各种营利性营业之概括。 （四）商的分类 1、“固有商”，学说中又称为“第一种商”，即直接媒介财物交易的商事活动，主要包括商品交易、证券交易、票据交易以及海商交易等等。 2、“辅助商”，学说中又称为“第二种商”，指间接媒介货物交易的商事活动，它是使“固有商”得以实现其目的的某种辅助行为，包括如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等等。 二、商法的概念 （一）商法 商法即商事法，是指调整因商行为而形成的商事关系的法律规范的总称。 （二）从形式看商法 形式意义上：是民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言的。 实质意义上：是指以商事为其规范对象的各种法规而言的。 三、商法的特征 （一）商法的营利性 （二）商法的技术性 （三）商法的兼容性 1、商法是兼具公法性的私法 2、商法是兼具程序法内容的实体法 3、商法是兼具国际性的国内法 （一）商法的营利性 营利乃是商的本质。商事主体从事商事活动，其直接的和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的一项基本原则。从这一意义上也可以说商法是保护正当营利性活动的法律。 （二）商法的技术性 法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款。 （三）商法的兼容性 1、商法是兼具公法性的私法 一般认为公法是调整国家与社会组织和个人之间关于公权利义务关系的法律规范，私法是调整社会组织和个人之间以及相互间关于私权利义务关系的法律规范。 公法维护的是公共秩序和社会的宏观利益，其调整的原则为国家干预原则。私法维护的是社会个体的微观利益，调整的原则为意思自治。 四、商法的基本原则 （一）商主体严格法定原则 商主体严格法定原则是指作为商主体人格项下的具体形式和内容均应服从法律的规定。 1、商主体类型法定 2、商主体内容法定 3、商主体公示法定 （二）企业维持原则 企业维持原则是指现代商法通过各种法律制度确保企业组织得以稳定、协调和健康发展，尤其是通过各种制度安排尽力维持其存续。 （三）交易简便、迅捷原则 商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易的迅速完成。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能多次反复交易而实现其营利目的。 案例 2004年11月A公司与B期货公司签订《期货经纪合同书》等文件，委托B期货公司进行国内期货交易，并委托王某作为指令下达人及资金调拨人。A公司先后存入保证金700万元进行交易，但2005年9月被告知保证金全部亏损。A公司从2004年12月得到的全部交易结算单中发现其帐户交易从2005年月到2005年8月22日的交易都是透 答案要点 期货交易不仅交易方式定型、交易的客体也定型为标准化的合同，从而提高了交易的效率和效益，体现了商法的促进交易简便、迅捷原则。 （四）维护交易安全原则 维护交易安全原则是指必须充分保障商事交易活动中交易对方对其行为内容予以充分提示，使相对人能够全面知晓，并加强法律监管，维护交易安全。 （五）实现交易公平原则 1、交易主体上的平等原则 商事法中的平等交易原则，主要是指商事交易的主体间地位平等。此种地位平等是实现交易公平的前提，是商品经济作用于商法的体现。例如，各国公司法中关于股权平等的规定；商业登记法中关于准则主义的规定等等。总之，从理论上说，平等交易是市场经济必不少的规则，离开了商事主体之间的地位平等，商事活动中的公平公正、等价有偿都将难以实现。 五、商法的调整对象 (一)商法调整对象的概念 商法调整的对象是商事法律关系,即是由商法所调整的因商行为而发生的权利义务关系。随着社会生产力的不断发展，商事关系日趋分化，对此进行调整的法律也随之细化。 （二）商法调整对象的特征 1、是