四、4确认之诉诉讼标识别.ppt

确认之诉中的诉讼标的和识别标准 参考书目： 李龙，[M]《民事诉讼标的理论研究》 陈荣宗，[M] 《民事程序法与诉讼标的理论》 段厚省，[D] 各类型民事诉讼的诉讼标的和识别标 罗森贝克著，李大雪译[M] 《德国民事诉讼法》 一、确认之诉概说 二、确认之诉的诉讼标的概念 三、确认之诉的诉讼标的识别 确认之诉概说 确认之诉是原告请求法院对当事人之间争议的实体权利或法律关系存在与否通过裁判进行确认的诉讼。 确认之诉依据请求确认的内容不同，又可以分为积极的确认之诉与消极的确认之诉。 积极的确认之诉也称肯定的确认之诉，是请求确认实体权利或法律关系存在的诉讼。例如，原告请求人民法院确认与被告之间存在合同关系、合伙关系或者收养关系等。 消极的确认之诉也称否定的确认之诉，是请求确认实体权利或者法律关系不存在的诉讼。例如，原告请求确认与被告之间不存在借贷关系、收养关系、合伙关系、婚姻关系、委托关系或者劳动关系等。 关于确认之诉诉讼标的概念 学者李龙认为——关于确认之诉诉讼标的的概念，无论旧实体法说、诉讼法说还是新实体法说都没有太大的区别。 根据实体法说，确认之诉的诉讼标的是双方当事人发生争议的、请求法院予以确认的实体法律关系或者实体法上的权利主张; 根据诉讼法说，确认之诉的诉讼标的是当事人向法院提出的实体法律关系或者实体权利的声明。 学者陈荣宗认为——学者之间对于诉讼标的理论之争论，大都以给付诉讼对请求权竞合处理问题为中心议题，至于确认之诉，无论采新说或旧说，对于诉讼标的概念虽略有不同，但两说对于识别诉讼标的异同之标准却无不同。 确认之诉通常是以当事人间之法律关系存否或权利之存否为其诉讼标的之内容。不以其法律关系或权利本身为诉讼标的。 例如所有权存否问题之争执，当事人之诉讼标的是对于物权存否之主张。物权本身之主张始为诉讼标的，至于取得物权之各种事实，例如继承事实，买卖或取得时效等事实，均为物权取得之原因，而取得物权之原因仅成为支持法院判决之法律上或事实上之理由，无法直接构成诉讼标的概念。所有权本身并不直接成为诉讼标的，原告对于所有权存否之主张视为诉讼标的。 中村英郎在诉讼标的概念与识别标准上是不统一的 在确认之诉的诉讼标的概念上，中村英郎的观点与一分肢说相似，而在确认之诉诉讼标的的识别上，他又与二分肢说的做法相似。 段厚省认为——关于确认之诉的诉讼标的概念，理论上还是有分歧的。 关于确认之诉的诉讼标的的界定，即使从实体法的角度来看，也应当是中村英郎所言的原告关于争议法律关系存否的主张，而不是争议实体权利或法律关系本身。 如果认为是争议实体权利或法律关系本身，则在消极确认之诉的情形，或者法院作出消极确认判决的情形，争议实体权利或法律关系根本就不存在，诉讼标的又在哪里呢? 综上所述，我们认为：确认之诉的诉讼标的是双方当事人发生争议的、请求法院予以确认的实体法律关系或者实体法上的权利存在或者不存在的主张。 确认之诉的诉讼标的识别标准 持旧实体法说的学者中，有认为仅依诉的声明一项即可实现对诉讼标的进行识别的。 例如，我国持旧实体法说的学者李龙就认为:“在确认之诉中，学者们通常都以诉的声明(诉讼法学说中的‘一分肢说’)作为识别诉讼标的的基准，至于构成实体权利或者法律关系存否的原因事实，只是原告主张一定权利或法律关系存在或不存在的攻击或防御方法而已。 而新诉讼标的理论的主要观点中，无论是二分肢说还是一分肢说，均认为确认之诉诉讼标的的识别标准，仅由诉的声明一项构成。 所以，我们认为，确认之诉的识别，无论是实体法学说还是诉讼法学说无太大区别，均是以诉的声明作为识别标准。 以确认婚姻关系无效为案例，确认之诉中的试金石 确认之诉 诉讼标的 诉之合并 诉之变更 重复起诉 既判力的客观范围 旧实体法学说 权利或法律关系存在与否的主张 不存在合并 不存在变更，是攻击防御方法的变更 是重复起诉 已遮断 诉讼法学说 权利或法律关系存在与否的声明 新实体法学说 权利或法律关系存在与否的主张