中外双边投资保护协定争端解决条款探析.doc

中外双边投资保护协定争端解决条款探析 摘要：我国双边投资保护协定的争端解决条款，一般有“缔约国之间争端解决条款”和“缔约国与投资者之间争端解决条款”，这两类条款都规定了争端解决方式，主要包括协商、用尽当地救济及国际仲裁。本文对我国双边投资保护协定中用尽当地救济及国际仲裁的不同规定进行了分析，并提出我国对用尽当地救济规则，应根据具体情况采取灵活务实的态度；同时 关键词：协商；用尽当地救济；ICSID；国际仲裁 双边投资保护协定（以下简称BIT）是国家间缔结的为鼓励、促进和保护本国公民在对方境内投资的专门性国际条约。根据联合国贸发组织《2007年全球直接投资趋势与展望》显示，国际投资体系正在保持快速发展，截至2006年底，全球BIT总数达到2573个。中国实行改革开放以来，为了保护外国来华投资者的合法权益，在平等互利原则的基础上，通过与有关国家谈判协商，缔结了一系列双边投资保护协定。自1982年我国与瑞典签订了第一个双边投资保护协定后，截至2008年1月底，我国已与123个国家签订了双边投资保护协定。 由于中国所签订的BIT的有效期通常为10年，而多数BIT签订于20世纪80年代至90年代初，因此，进入21世纪后，许多BIT需要就近些年来跨国投资领域的新发展修改原有协定的内容，目前我国正在与十几个国家为签订或修改双边投资保护协定进行谈判。 BIT中一般都有争端解决的条款，适用于BIT争端包括两类：一类是缔约双方之间有关BIT的解释或适用方面的争端，是由国家条约义务直接产生，一类是缔约一方（东道国）与另一方投资者（外国投资者）之间的争端。此类争端在早期的我国BIT中主要涉及两个问题：（1）判断征收的合法性；（2）东道国向外国投资者的补偿金额。近年来我国签订的新型BIT中的第二类争端则涉及到投资的任何争端。中国签订的BIT对这两类争端的解决作了规定，分别适用不同的解决方式，主要有协商、用尽当地救济与国际仲裁。 一、协商 协商这种解决投资争争端的方式适用BIT所规定的两类争争端，第一类缔约双方由于条约的解释或适用所发生的争端，这类争议的特点是缔约双方均为主权国家，因此，适用国际法上和平解决国际争端的外交方法来解决。在国际实践中，协商是和平解决国际争端的初级、正常、基本方法，是近半世纪以来发展起来的一种解决国际争端的方法。在20世纪50年代前，协商并不认为是解决国际争端的独立方法，只是谈判的组成部分或一个步骤。50年代以后，协商方法经由长期的国际实践，开始形成一些自己的特点，并为一些重要的国际公约所确认和肯定。越来越多的国家诉诸协商方法解决他们之间的争端。通过协商的方法解决投资争端，争端双方是在平等基础上进行的，参加协商的国家可以按照自己的意志与对方交涉，自主掌握协商的结果。协商的结果可能有两种：一个是协商成功，争端得到解决；另一个是协商不成功，缔约双方选择其他方法解决。[1] 无论是早期还是近年来我国签订的BIT都规定，首先应尽可能通过外交途径协商解决，如果争端在六个月内未能协商解决，根据缔约任何一方的要求，可将争端提交专设的仲裁庭解决。[2] 第二类是缔约一方同缔约另一方投资者关于投资的争议当地救济或国际仲裁缔约一方与缔约另一方投资者之间某项投资有关的义务的发生时，投资当事人应首先通过磋商和协商寻求解决。如投资自书面请求通知之日起六个月内未能友好解决，作为投资当事人一方的投资者可以将投资争议提交下列途径之一加以解决：作为投资当事人一方的缔约方的法院或行政法庭；或提交国际仲裁投资者在将提交该仲裁程序之前用尽缔约一方法律法规所规定的国内行政复议程序中芬第九条规定缔约一方与缔约另一方投资者间，因投资产生的任何，应尽可能由有关双方当事人友好解决。如自书面提起之日三个月内未能解决，经投资者选择，该可提交作出投资所在地缔约一方有管辖权的法院；依据1965年在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”仲裁；或根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭，除非当事双方另有其他一致同意。已将提交国内法院的投资者仍可诉诸仲裁，条件是该投资者在提交的判决作出前已经从国内法院撤回案件。在这种情况下，作为争议一方的缔约方，应同意将其与缔约另一方投资者之间的争议根据本条款提交国际仲裁ICSID等国际仲裁，但从投资者的意愿看，东道国当地救济被投资者主动选择的机会比较少，这不仅因为投资者与东道国存在投资争端本身，使得投资者倾向于寻求东道国以外的仲裁机构来解决，而且受西方学者长期以来对东道国法律制度和行政机构运作效率的诋毁，以及对这些机构处理争端的公正性的怀疑的影响，西方投资者已经形成了不信任东道国当地救济的思维惯式，这样就减少了东道国当地救济的机会。[1