民法上公示制度的法律意义及其后果再探讨参考资料 .doc

民法上公示制度的法律意义及其后果再探讨 梅夏英 对外经济贸易大学 教授 　　关键词: 公示/意思自治/动产抵押/生效要件/国家强制 　　内容提要: 民法上的公示制度兼有权利成立和赋予权利对外效力之功能，它是事实权利冲突消除的制度化体现，也是意思自治原则所依赖的制度前提。物权法中动产占有和交付公示方式的缺陷使动产物权的公信力减弱，使动产抵押制度难以施行。公示制度的存在是物权行为及其无因性和独立性的起点，强制性的国家管理性质的公示制度在理论和立法上无法通过法律行为理论来解释。基于公示制度对物权转移的重要意义，立法上应将公示作为合同设定的绝对权转移的必要条件。 　　公示为物权法基本制度之一。传统物权法基于公示制度形成了公信原则、物权行为理论和无因性理论等，这些原则和理论是物权法区别于债法的主要特征。但公示这一现象并不仅仅体现物权法，其法律形式及后果在相关法律上也有反映。如商事法中票据的无因性问题便与票据持有的公示性相关，知识产权法里登记公示对知识产权形成及转让具有巨大作用，甚至证券化后的债权也具有物权公示的一些后果等等。因此，在民法上将公示制度作为一个整体制度进行梳理是必要的，尤其公示这一国家强制性的制度和规范与私法自治原则如何协调，是解决将公示效力视为 “物权行为”后果这一理论误区的关键。基于此，作者基于公示为公信力、无因性、“物权行为”和交易安全等理论和制度的起始点这一判断，系统探讨公示对于民事权利和权利流转的根本意义，并对传统民法理论上的一些争议(如公示的意义、性质和后果等)提出自己的看法，以供同仁商榷。 　　一、 公示的意义：权利设定与交易安全 　　在以意思自治为特征的民法理论和规范体系中，公示似乎是一个变数。公示和公信原则作为物权法的基本原则，在很大程度上可以看作是物权和债权的重要区别之一。可以发现，在物权法原则体系中，缺少公示原则，其他原则都很难实现。公示制度最基本的功能在于，公示方法使物权及物权的变动为公众所知，从而对第三人发生效力，以保障交易安全。值得注意的是，虽然公示是物权法的基本原则，但大陆法系国家的物权法理论更倾向于在物权变动上去探讨公示的意义。[①]公示究竟是物权本身的公示，还是物权变动的公示，值得研究。 　　(一)公示对权利的意义 　　对于物权公示的性质，学说上主要有三种观点：“权利公示说”、“物权变动公示说”和两者兼而有之的“统一说”。[②]公示对物权变动具有实质意义，自不待言。但公示也与权利密不可分。从规则上分析，公示只可能是权利的公示，物权变动的公示实际上只是权利公示的变更而已，脱离了权利人、权利内容和客体，公示便失去依托。正是权利公示的建立才使物权变动公示成为可能。因此，权利公示是基础，而其功能发挥于权利变动中的公示变动，在此必须将公示与公示的功能区分开来。因此作者倾向于“权利公示说”。传统物权法之所以在物权变动里强调公示原则，是因为公示在物权变动中发挥了核心功能，而对物权本身而言，物权公示并不能决定所有权的本体，自然很难看出其价值所在。但虽然公示是为交易安全而设，却不能因此否认公示是权利本身的公示这一事实。 　　权利公示对权利而言具有何种法律意义?从物权变动公示来看，公示并不决定物权本身是否存在，而是决定物权是否合法转移，并可对抗第三人。对于所有权而言，即使非所有人取得他人不动产的登记，法律也不否认事实所有权人仍享有所有权，享有登记变更请求权。因而对事实所有权而言，公示仅仅是交易安全保护的规范，且有时会与事实所有权人的利益相冲突。但应当认为，公示并非仅仅是物权或其他绝对权的外衣，除了所有权之外，公示对一些他物权和绝对权的形成却有决定作用。就用益物权和担保物权而言，公示为用益物权的成立要件。未经公示，依合同取得不动产占有和使用权利的受让人，并不能以物权请求权来对抗合同相对人可能产生的侵犯，对于第三人而言，也没有物权约束力。如我国目前之所以强调“土地承包经营权物权化”，即源于合同不能产生用益物权，而需采取公示使之物权化。其他绝对权如专利权、商标权等，也是依法经过相应机关公示而获得了一种绝对效力。没有公示，专利权和商标权并不成立。[③] 　　由上可知，公示对于用益物权、专利权和商标权等具有建构意义，并不仅仅体现于交易安全保护这一功能上。至于为何所有权可以不依赖公示而仍由事实权利人享有，本人认为，这是由传统所有权对于物的归属界定的基础地位决定的。因为与知识产品不同，物归于某一主体所有不在于立法政策，而体现了社会最基本秩序。物权的标的具有唯一性，且是有形的物体，不似智力成果可以同时由多人享用，因而物权客体的唯一性和独占性很容易使人产生“物必有主”的观念。如果所有权也依公示而取得，那么物权的追及效力便大打折扣。但对于他物权而言，除非公示，用益物权的请求权并不存在，也无追及效力。有学者提出，物权法里的物权应作“