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胡旭晟:中国调解传统研究--一种文化的透视 【内容提要】调解是古中国最具有文化代表性和最富于文化韵味的司法形式，其源远流长。调解的形式有官府调解、官批民调、民间调解等，其范围虽仅限于民事案件和轻微刑事案件，但均贯穿了“息讼”、“德化”以及“和谐”等原则与精神，是依法调解和依礼调解的互补，体现了中国传统诉讼文化的最高价值导向。调解有强大的理论体系和社会观念作基石，故而能踏入雅俗与共的主流文化之列，成为一种长久的文化传统。在讲求法治的今天，调解 因其目的性的需要，更显恒古的价值，亦因其弊端而需理性批判。 【关 键 词】调解/中国/传统/文化 【正 文】　 中图分类号：D909　　文献标识码：A　　文章编号：1008-6951(2000)04-0020-16　 中国传统社会曾经存在过多种特殊的司法形式，比如春秋决狱、家族司法、调解等等，而其中，调解尤其具有独树一帜的风格和意义。如果说“春秋决狱”主要是文人士子们的作为，属于雅文化或“精英文化”之列，而“家族司法”主要是乡绅耆老们的生活，属于俗文化或大众文化之列，那么“调解”（或称调处）则是文人士子与乡伸耆老们共同的事业，属于雅俗与共的主流文化之列。尽管调解的范围仅限于民事案件和轻微刑事案件，也尽管古代中国的法律条文极少提及调解，但事实上，调解构成了传统中国法律生活中最经常、最主要的内容之一（注：清代名幕汪辉祖在《佐治药言》中说：“词讼之应审者十无四五。”这即是说，“词讼”之中，十之五六付诸调解息讼，而“词讼”（即民事案件和轻微刑事案件）在任何一个社会都占据着法律纠纷的大多数。），而且，更重要的是，它是古中国最具有文化代表性和最富于文化韵味的司法形式，其内涵之丰富与深邃远非其他司法形式可比；当然，同样重要的是，调解乃是中华民族亘贯古今、最具生命力、也最为世界所注目的法律传统。　 一、源流　 （一）调解的原始形式　 我国的调解源远流长，最早可以追溯至原始社会。　 在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但在这个人类初级的社会形态里，却有组织和秩序。人们在生产生活中也不可能完全避免矛盾和纠纷的产生，社会的存在和发展要求人们采取不同形式和方法去调整人与人之间的关系，解决彼此之间的纷争。恩格斯曾精辟地指出：“一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；……在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，第92页。）这段话告诉我们，原始社会虽然是一个无阶级的社会，但也存在争端和纠纷；这些纠纷和争端的解决办法主要不是诉诸武力，而是靠协商调解。大致情况是，当时社会存在于人与人之间的一切争端和纠纷，通常是由当事者所在的氏族或部落互相协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关部族的首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，互相协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，使其归顺，认识错误，达到平息矛盾、排除争纷、调整好相互间的关系、维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这就是调解的原始形式。　 （二）调解的演变　 进入阶级社会后，整个社会结构和人与人之间的关系发生了根本的变化，原始状态的礼也逐渐由氏族的习惯演化为具有法的性质和作用的强制性规范，原来用以区别血缘关系亲疏尊卑的礼，同时成了确定人们在国家组织中等级地位的法。随着国家和法的产生，原始的调解无论在性质上还是在形式上都发生了新的变化。　 在奴隶社会，奴隶主阶级也把调解作为调整和改善人们相互关系，解决矛盾的一种方式，一方面建立了由国家政权机关组织、主持的调解制度，即官府调解，旨在调整奴隶主、贵族和平民间的一般民事权利义务关系；另一方面也认可和保留了平民百姓之间排难解纷的民间调解形式，初步建立了古代基层的调解制度。　 据史料记载，周代的地方官吏中就有“调人”之设，其职能是“司万民之难而谐合之。”（注：《周礼?地官》。）所谓“调人”，就是我们今天所说的专司“谐合”、调解纠纷的人。西周中期的《＠①鼎》曾记载了发生在奴隶主贵族之间的土地租赁纠纷和债务纠纷的调解案例。《＠①鼎》的第二段铭文说明：民事纠纷必须到地方长官这里起诉。参与诉讼的有争执双方的代理人，有与案件无关系第三方，还有作为证人的中介人。审理带有调解的性质。胜诉的一方给第三方一些好处，并且以羊酒钱酬谢参与调解的人。春秋时期的孔子是提倡调解息讼的先驱人物，他憧憬着“必也使无讼乎”（注：《论语?颜渊》。）的社会。孔子当鲁国司寇时，竭力主张用调解方式处理家庭内部的讼争。《荀子?宥坐》记载了一件父告子的案件，孔子把人拘捕起来，但拖了三个月不判决，当父亲请求撤销诉讼时，孔子马上把儿子赦免了。　 　 由此可见，在奴隶社会，无论是官方调解还是民间调解，都要