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浅析大陆与澳门不作为犯之比较 　　【内容摘要】 　　本文以不作为犯的作为义务来源为基础和出发点，通过对澳门与大陆的不作为犯的义务来源的现有研究的探讨及相关规定的对比，以求达到两地在相关方面相互借鉴，笔者也通过提出一些制度完善方面的建议与意见，希望鉴此能进一步填补大陆相关方面的法律空白，完善我国的刑事法律制度。 　　关键字：不作为 义务来源 先行行为 　　一.澳门不作为犯的相关问题 　　(一)不作为 　　在不作为的问题上，学者们的认识远不如对作为认识的久远。“19世纪初期的刑法，系以个人主义的自由主义为中心，其时所谓犯罪，乃指侵害法益或侵害权利而言，故重于作为犯，所有刑法上之问题，皆与作为犯发生关系而被展开者，原则上并未有作为可构成犯罪之想法……” 所以不作为一般并不被认为是刑法上的作为。 　　现代刑法学中的不作为，“乃指负有‘应为一定之积极的动作义务，且可能为此积极的动作，但未发动为此一定积极的动作之消极的意思态度之情形言;故不作为亦称为消极的行为。” 由此得出不作为有两特点：其一，应为一定之积极的动作义务。在这个问题中就涉及到了关于“应为义务”的来源问题，后面将详细予以讨论。其二，行为人可能为某一种积极的动作，即行为人有为一定行为的实际能力。 　　在澳门刑法学中，不作为还被区分为纯正不作为与不纯正不作为。如澳门《刑法典》第237条(检举之不作为)。较之大陆其他地区，澳门刑法对于不作为犯的规定的较为详细这是值得借鉴的一个方面。 　　(二)澳门不作为犯的立法体现 　　《澳门刑法典》于1995年11月14日由澳门政府公布、并于1996年1月1日起正式实施，是澳门地区第一部本地化法典，在澳门法制史上具有开创性最要意义。该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了概括规定。 　　第九条： 　　一、如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。 　　二、以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时，方予处罚。 　　三、依据上款规定予以处罚时，得特别减轻刑罚。 　　在本条中有相应问题需要解释： 　　1.“法定罪状”是指刑法分则规定的构成某种具体犯罪所必须具备的客观方面的要素，相当于大陆刑法典里对具体犯罪构成的描述。 　　2. “法定罪状包含一定结果”是指某一具体犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果，如果没有特定结果的发生，则犯罪既遂不能成立。简而言之，就是该犯罪属于结果犯，以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。 　　3. “法律另有意图者，不在此限”包括两种情况：一是指不作为犯不局限于结果犯，也可能是危险犯。如对严重危害公共安全的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果，只要有危害公共安全的危险性就可以构成犯罪。这时，只要不作为行为产生了这种危险，就是犯罪既遂。另一方面，是指纯正的不作为犯。如遗弃罪就属于只能有不作为来实施的犯罪。 　　(三)不作为犯之义务来源 　　构成不作为犯的最基本的前提条件就是在特定的条件下应当作出某种行为而没有做，因此，判定不作为犯的关键就是什么情况下“应为”。澳门刑法典对此作了明确的规定：“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务”。这就是说，判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务，如果没有法律上的义务，行为人就不因此而承担刑事责任。 　　结合相关法条，澳门刑法理论一般认为不作为犯之义务来源于以下几个方面：1.法律的规定。如父母对子女的抚养义务。2.合约规定或职业守则。如受雇保姆有照看小孩的义务，医生有救治病人的义务。3.行为人的行为所引起的特定危险状况而产生的义务。如交通肇事中造成他人受伤，则肇事者有义务将受伤者送往医院抢救，否则将对其不作为引致的后果承担刑事责任。4. 某种独一的状况，即行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务，否则行为人将承担刑事责任。如澳门《刑法典》第194条第一款规定：“在严重紧急的情况下，尤其是灾祸、意外、公共灾难或公共危险情况致使他人的生命、身体完整性或自由遭受严重危险是，既不亲身作为亦不促使他人救援从而未有提供排除危险之必需帮助者，处最高一年徒刑，或科最高120日罚金。” 　　二.大陆不作为犯的相关问题 　　(一)不作为 　　大致相同，大陆刑法界对于不作为犯也有一定的认识。不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，并且能够履行，但拒不履行的行为。 也有学者认为，不作为就是消极地不去实施自己应当实施并且能够实施的行为，简而言之，不作为就是“应为、能为而不为”。不作为的本质就是违反法律的命令性规范。 但是大同小异，在基本精神上基本保持一致。