司考民诉必背.doc

第一章 民事诉讼与民事诉讼法 民事纠纷及其解决方式 和解 和解是指争议双方当事人自主地就如何解决纠纷达成协议； 调解 指争议双方当事人在第三方的主持下，就如何解决该纠纷达成协议； 【注意】和解和调解最大特点在于无强制力，建立在当事人自愿基础上 。 仲裁 是指争议双方当事人将争议交由其共同选定的仲裁机构进行裁决； 【注意】仲裁裁决具有强制力，但是仲裁不属于司法行为。 诉讼 是指代表国家行使审判权的法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，审理和解决民事纠纷的活动及在此过程中所产生的各种法律关系的总和。 【注意】诉讼具有公权性、强制性、程序性。 民事诉讼的概念、性质、效力 概念 民事诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与法院之间的行为。 【注意】只有法院正式受理后，才属于诉讼行为，原因在于受理后，法院即向原告发出了受理通知书，而之前的立案只是法院的内部行为。 性质 基本法 角度：法律地位，民事诉讼法地位仅次于宪法。 部门法 角度：调整的社会关系。 程序法 角度：内容，程序法对应的概念是实体法。 公法 角度：公法和私法的划分（是否涉及到国家审判权的行使）。 效力 对人效力 适用于一切在中国领域内进行民事诉讼活动的任何人。 空间效力 在中国领域内进行民事诉讼，必须遵守中国民诉法。 时间效力 ①时间上的效力是指民事诉讼法从什么时间开始生效； ②我国现行民诉法的生效时间是2013年1月1日。 对事效力 ①平等主体间因民事争议引起的诉讼； ②法律规定适用民诉的其他案件，如非诉。 第二章 诉的基本理论 概念 民事诉讼中的诉，是指当事人就特定民事争议向法院提出的保护自己民事实体权益的请求。 特点 ①诉的主体是当事人； ②应向法院提出； ③诉是一种请求。 诉的要素 诉的主体 即当事人，因民事权利义务发生争议，而以自己名义在法院参加诉讼的人。 诉讼标的 诉讼标的是指当事人之间发生争议并要求法院作出裁判的民事法律关系。 诉的理由 诉的理由，是原告起诉的事实和法律依据。 【注意】概念区分 诉讼标的——当事人发生争议并要求法院作出裁判的民事法律关系； 诉讼标的物——诉讼标的（民事法律关系）所指向的具体的对象； 诉讼请求——原告基于该诉讼标的（民事法律关系）要求法院作出的特定的判决。 诉的种类 确认之诉 请求确认与被告间是否存在某种民事法律关系 积极的确认之诉 要求确认法律关系存在（待确认） 消极的确认之诉 要求确认法律关系不存在（待确认） 给付之诉 要求判令被告 履行一定的义务 财物的给付 与变更之诉增加诉讼请求数额相区别 行为的给付 积极的给付之诉，如赔礼道歉 消极的给付之诉，如停止侵权 变更之诉 要求法院改变或消灭既存的民事法律关系，也称形成之诉。 【注意】主体、客体、内容都可变更。变更之诉没有标的物。 【注意】 前提它得是个“诉”，才会有以上分类，非诉程序、特别程序等无以上分类。 反诉 概念 在诉讼中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的诉（与反驳的根本区别） 要件 主体 本诉的被告向原告提出；（主体的同一性，必须是被告本人） 时间 一审辩论终结前；（二审中提出，先调解，调解不成告知另行起诉，但当事人同意二审一并的除外，一并审理意味着放弃对此上诉的权利） 牵连性 与本案有率连关系；【注意】并不要求同一法律关系，只要相牵连即可。 管辖 向受理本诉法院提，且受诉法院有管辖权；（但不得对抗专属管辖） 程序 与本诉适用同一程序。 【注意】 ①关于牵连管辖：审理本诉的法院对反诉可基于牵连关系而取得管辖权，但是反诉属于另一法院专属管辖除外；（属于授权性管辖，不得对抗专属管辖） ②反诉虽以本诉为前提，但是独立于本诉存在，不因本诉的撤销而撤销； ③被告提起反诉后，原告撤诉或经传唤拒不到庭或中途退庭，因反诉独立，本诉按照撤诉处理，反诉继续进行；原告不到庭或中途退庭的，对其缺席判决。 与反驳的 区别 性质不同 反诉是被告针对原告的本诉提起的，是一种独立的诉，具有诉的性质。反驳则只是被告反驳原告的一种手段，不是独立的诉，不具有诉的性质。 前提不同 反诉是以承认本诉的存在为前提，被告对原告提出的诉讼请求并不加以否定。反驳则是以否定原告提出的部分或全部诉讼请求为前提。 目的不同 反诉对本诉的原告提出了独立的反请求，主张独立的权利。反驳的目的只是否定原告提出的诉讼请求，没有独立的诉讼请求。 第三章 民事诉讼的基本原则 平等原则 双方当事人诉讼地位平等，诉讼权利义务相同或相对应。 同等原则 外国（含无国籍）当事人和我国当事人居于平等的诉讼地位，享有同等的诉讼权利义务。 对等原则 若外国法院限制我国当事人的诉讼权利，我