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SAILUN Co., Ltd. W W W . S A I L U N . C O M “劳务派遣用工”将何去何从-深度解析《劳务派遣暂行规定》 2014-03-05 一、立法背景 ◆劳务派遣的“繁荣与泛滥” 1.劳务派遣公司快速增长 2.劳务派遣员工数量大量增加 3.用工单位派遣工比例大幅提高 4.各类单位全面蔓延 ◆原因分析 1.劳动合同法规制严格，用工灵活性收紧 2.劳动合同法用工成本高 3.劳动合同法加大法律成本 4.劳动合同法承认劳务派遣用工合法，只做一般性限制 二、劳务派遣用工利弊分析 ◆利： 1.灵活用工：解除难、编制紧、季节性用工 2.降低成本：社保、福利 3.减少风险：法律防火墙 ◆弊： 1、同工不同酬，社保有差异 2、职业发展受限制，产业工人素质受影响 3、造成新的二元用工，边缘阶层影响社会稳定 三、适用范围 1、适用单位 1）企业 2）会计师事务所、律师事务所等合伙组织 3）基金会以及民办非企业单位等组织； 注：国家机关、事业单位、社会团体不适用； 2、部分排除适用的单位和人员 1）外国企业常驻代表机构等使用被派遣劳动者的； 2）船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的； 3、不属于劳务派遣的情形 1）用人单位将本单位劳动者派往境外工作； 2）或者派往家庭、自然人处提供劳动的； 四、三性岗位 1、临时性岗位： 岗位存续时间不超过6个月，而不是使用劳动者的时间； 2、替代性岗位 替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。（《山东省劳动条例》第四十八条规定：替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作，一年之内可以由其他劳动者替代工作的岗位） 3、辅助性岗位： 1）辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗 位； 四、三性岗位（续） 2）认定部门 a.劳动行政部门； b.行业协会； c.劳资双方共同认定； d.用工单位决定（第三条第三款） 3）用工单位决定程序 应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示； 4）未履行协商程序的法律责任 由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任； 风险提示：用人单位在发生争议时承担举证责任。 五、用工比例 1）用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%，而用工总量按照用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和进行计算；（不包含实习生、返聘人员） 2）集团用工的，不得以集团总部为计算单位，而应以各分支机构为计算单位； a.子公司：独立签合同，独立计算用工比列； b.分公司：有两种情形，取决于是否独立签订劳动合同； 《劳动合同法实施条例》第四条：“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。” 六、合同签订与协议履行 1、合同类型 1)固定期限劳动合同：明确规定2年以上； 2）以完成任务为期限的合同：未规定； 3）非全日制用工：《劳动合同法实施条例》第三十条 “劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。” 4）无固定期限劳动合同：未规定，但如签订无固定期限劳动合同，用单位存在违法解约的风险； 六、合同签订与协议履行（续） 2、试用期 劳务派遣公司可以与被派遣劳动者约定一次试用期，即与同一个被派遣劳动者，只能约定一次试用期。至于被派遣劳动者被派遣至不同的企业时如何考核其是否符合用工条件的问题，用工单位可以与被派遣劳动者约定一定期限的试工期，明确试工期内考核方式、考核程序、考核标准等，但这种试工期在无特殊规定的情况下只能作为退回被派遣劳动者的依据，不能作为解除劳动合同的依据。 六、合同签订与协议履行（续） 3、劳务派遣协议的法定内容 1）派遣的工作岗位名称和岗位性质； （是否是三性岗位） 2）工作地点； 3）派遣人员数量和派遣期限； （人员名单） 4）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；（