行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议(上).doc

行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议(上) 　　提要: 为对行政裁量进行有效规制，需要设计比较妥当的司法审查标准。基于对案例的实证考察，目前的滥用职权标准并非像主流学说所认为的能成为评价行政裁量的重要标准，其症结在于将平常意义的滥用职权与主观过错相勾连。行政诉讼法应予修正并确立“裁量明显不当”标准，主要审查行政裁量是否明显与立法目的和精神、基本法治原则、习惯法、一般公平正义观念或常人理性相悖，而不是追究主观过错。 　　行政裁量于当代政府管理中的广泛存在，已成为一个不争的事实。如何对行政裁量进行有效规制，使其在保有灵活多变风格的同时仍然能够一定程度地中规中矩，也就备受关注，并成为当代行政法的核心。规制行政裁量的技术和方法，不断地得到设计、试验、变革与巩固。在我国行政法上，存在一个意象，即行政诉讼法所提供的诸多司法审查标准之中，用来检验行政裁量的主要是“滥用职权”和“显失公正”。而且，由于立法者明确“显失公正”仅适用于行政处罚，因此，这个意象的核心顺理成章地成了：滥用职权是对行政裁量进行司法审查的最普适、最重要的标准。本文秉持“关怀现实”的立场，拟由一个实际案例谈起，追问滥用职权是否真的可以用于案中的被诉行为;进而，根据对虽然不够周密严谨但具有相当证明力的270个案例的考察，点明上述意象与实际之间的距离;随后，对相关的行政法理论进行一定反省，并在此基础上提出行政诉讼法未来修正时应确立“裁量明显不当”标准的建议，以供商讨。 　　一、法官在舍本逐末吗? 　　本文的写作初衷，源于对“华商银行诉柳州市房产局恢复抵押登记案”(以下简称“华商银行案”)的思考。案件大致经过如下：海隆公司与首长公司在柳州市房产局办理了房产抵押登记(以下简称1号抵押)。时隔半年，海隆公司和首长公司代理人陈某又前往房产局，以债权债务已经结算完毕为由申请办理抵押注销登记。柳州市房产局经过审核，决定注销。随后，海隆公司向华商银行贷款，且与该行一起到房产局就同一栋房产再次办理了房产抵押登记。一年以后，首长公司发现海隆公司与陈某串通欺骗房产局注销1号抵押的事件，向公安机关举报。公安机关侦查完毕，海隆公司和首长公司又向房产局申请恢复抵押登记，柳州市房产局作出了恢复1号抵押的决定。华商银行提起行政诉讼，认为恢复抵押登记的决定剥夺了其惟一抵押权人的资格，请求撤销该决定。 　　此案经柳州市中级人民法院一审之后，在广西壮族自治区高级人民法院二审终审。二审法官在案件审结后撰写的一份评析报告中，指出了撤销被诉行为的一个理由，即房产局恢复抵押登记的行为忽视了信赖利益问题。(注：关于信赖保护原则，参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2002年版，第43页;吴坤城：《公法上信赖保护原则初探》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则》(二)，台湾三民书局1997年版，第237-268页。)柳州市房产局的注销行为，虽然因海隆公司的欺诈行为而作出，但毕竟是具有法律效力的决定，而且由于该注销决定的存在，致使华商银行相信在该项房产上没有任何在先抵押的情况下，才与海隆公司办理了抵押权登记。由此可见，柳州市房产局注销1号抵押的决定，已经因华商银行的出现而具有了“第三人效力”。如果行政行为是违法的，行政机关有权予以撤销或变更。但是，如果该行政行为已经使得行政相对人对其产生信赖，行为相对人在此信赖基础上已经作出一定行为，行政机关在考虑撤销违法或不当行政行为时，就必须权衡其所带来的利益和信赖利益。在办理抵押时，房产局必定是在确认该房产不存在先前抵押的前提下办理抵押权登记的，所以华商银行不是单方面地信任海隆公司，而主要是基于对柳州市房产局的信任。对于这种信赖利益，也是法律所应当保护的。(注：参见佟海霞：《华商银行不服柳州市房产局恢复抵押权登记行政争议案》。) 　　然而，看起来似乎令人不解的是，二审判决的内容本身却丝毫未反映这一较为清晰的论理。撤销被诉行为的理由也并非信赖利益保护，而是恢复抵押登记的行为“没有法律依据”;恢复登记实质上是重新登记，房产局在办理时未对该抵押物是否存在重复抵押的情况进行审查就予以登记是错误的。 　　其实，“恢复抵押登记”虽在法律上未作规定，但就其效力而言，它的本质是房产局撤销其因受欺骗而作出的注销抵押登记之不当决定，亦即通俗意义上的“纠错”，而不是重新登记。因为重新登记的法律效力必定自新的登记成立之日起开始，恢复抵押登记则是以纠错的方式，仍然认可被不当注销的抵押登记在早先成功办理之时即有的效力。在现实生活中，行政机关可能会在其作出的行为之上冠以某种“名分”，但如果单纯地追问这种名分在法律上的依据，而不探究行为之本性以及法律按此本性对这类行为的要求，容易造成为外相迷惑之误。 　　于是，问题产生了。既然法官认为可立足信赖保护原则来撤销房产局的恢复抵押登记决定，其为何又要强调“恢