论片面的对向犯_36037.doc

论片面的对向犯 田?? 坤 (中国人民大学?? 法学院, 北京?? 100872) [ 摘要] ?? 片面的对向犯是指以存在双方相互对向的行为为要件, 且刑法只规定处罚一方的犯罪形态。?? 可罚的规范目的 说 能够说明对于片面的对向犯中对向性参与行为不可罚的根据。理论界对于!关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体 应用法律若干问题的解释?第六条第四款和!关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释?第八条的批判理论依据 不足。 [ 关键词] ?? 片面的对向犯; 可罚的规范目的说; 司法解释 [ 中图分类号] D924?? ?? #文献标识码?A?? ?? #文章编号?1005- 3492( 2009) 07- 0134- 03?? [收稿日期] ?? 2008- 10- 30 [ 作者简介]田坤, 中国人民大学法学院博士生, 主要研究方向为中国刑法学。 ?? ?? 片面的对向犯是指以存在双方相互对向的行为为要件, 且刑法只规定处罚一方的犯罪形态。例如贩卖淫秽物品牟 利罪, 分则条文只规定处罚贩卖者, 对于购买者则没有明文 规定刑罚处罚。片面的对向犯是传统的对向犯的一种。片 面的对向犯由于只处罚一方, 因此对于另一方说是?? 犯 就有 些名不副实。但是, 由于对??对向性参与行为 性质的认定具 有重要的刑法学意义, 而且这种对向性行为与其他形式的对 向犯具有行为结构上的一致性, 为了理论研究的方便, 约定 俗成地称之为片面的对向??犯 也不妨碍对该问题的认识。 一、片面对向犯的处罚原则和根据 ( 一)关于片面对向犯的处罚原则和根据的几种学说及 评价 对于片面的对向犯, 刑法分则的条文只规定了处罚其中 的一方, 对于另外一方则没有明确规定刑罚, 那么可不可以 根据刑法总则的规定, 对另外一方按照任意共犯的处罚原则 进行处罚呢? 理论上有两种观点: 一种观点认为虽然刑法分 则的条文没有明确规定对向性的参与行为是一种独立的犯 罪, 但是完全可以根据刑法总则的规定将这些行为认定为犯 罪。另外一种观点认为, 既然刑法分则的条文没有明确将这 种对向性参与行为定型化为独立的犯罪, 那么这些行为就是 不可罚的。现在, 理论界比较一致的看法是: 片面对向犯中 对向性参与行为不可罚。但是对于对向性参与行为的范围 以及为什么不可罚, 中外刑法学界存在广泛争议, 主要有以 下几种观点。 立法者意图说认为: ??关于为成立某犯罪所当然预想的、 为其所不能缺失的参与行为, 既然没有处罚它的规定, 把它 作为接受参与的一方的可罚性行为的教唆或者帮助来处罚, 原则上应该认为不是法所意图的。 [ 1] 这种观点认为, 立法 者在立法的时候将某种行为规定为犯罪当然地会预料到与 之对应的对向性行为, 但是立法者没有将其规定为犯罪, 表 明了立法者认为这样的行为不具有可罚性。如果将其纳入 到刑法总则关于共犯的规定的范围之内进行处罚的话就违 背了立法者的意图。当然, 对向性的参与行为应当具有定型 性和通常性, 如果参与行为超出了定型性、通常性的程度, 就 应以教唆犯、帮助犯论处。例如, 日本就有判例: 如果对方并 不出售淫秽物品, 但是购买者积极地推动对方, 劝导其出售 淫秽物品给自己的, 成立教唆犯。 [ 2 ] 实质说认为应当个别地、实质地说明片面的对向犯的参 与行为的不可罚性。这种实质根据主要有二: 一是当刑法条 文规定的目的是出于保护实施参与的行为的被害人时, 由于 参与行为缺乏违法性而不可罚。例如, 即使幼女教唆成年男 子与之发生性关系, 对于该幼女也不能以强奸罪的教唆犯定 罪处罚。因为刑法中规定强奸罪( 奸淫幼女)的条文目的就 在于保护幼女。这好比是请求他人伤害自己的行为不构成 故意伤害罪的教唆犯。二是参与的行为人不具备有责性的 时候不处罚。例如, 犯人教唆他人帮助毁灭、伪造罪证、教唆 他人窝藏自己, 由于不具有期待可能性而不可罚, 对其不能 以帮助毁灭、伪造证据罪的教唆犯或者窝藏罪的教唆犯定罪 处罚。 可罚的规范目的说认为??不处罚片面的对向犯的一方的 参与行为, 是基于犯罪论上的实质理由与处罚的必要性意义 上的政策判断。 [ 3] 这种学说主要是在批判实质说的基础上 立论的, 认为上述实质说所列举的两个排除处罚的例证并不 是因为这种参与行为没有违法性和责任才不予处罚, 而是缺 乏可罚的违法性与可罚的责任。这种观点承认了实质说列 举的两种情况具有违法性或有责性, 通过规范目的的评价, 134 基于对处罚目的的考虑和刑事政策的可罚性评价的判断将 上述两种情况排除于可罚的范围之外。这种观点实际上也 否定了立法者意图说的观点。这种观点的思路是: 对于对向 性的参与行为不可罚并不是因为刑法分则没有将其规定在 其中, 而是因为这些行为虽然符合了某种犯罪的构成要件