诉讼与诉诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系新论的应用_48208.doc

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系新论 　　江伟 　　【摘要】在发展多元化纠纷解决途径的全球背景下,关于诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的关系存在多种学说。我国学者提出的“防线说”以“司法最后救济原则”构建民事纠纷解决程序,它与国外学说相比强调诉讼与诉讼外纠纷解决方式的衔接,即诉讼应当从实体和程序两方面支持和监督诉讼外纠纷解决方式。我国目前的司法实践情况表明,诉讼外纠纷解决程序过度扩张,诉讼作为“最后一道防线”的地位被忽视。构建我国多元化纠纷解决机制应当坚持并发展“防线说”。 　　在我国，建立多元化纠纷解决机制已成共识，实务中人民调解、仲裁等诉讼外纠纷解决机制发挥着重要作用。然而，如何正确处理诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的关系，建构“预防和解决民事纠纷的民事程序法”一直是困扰着理论和实践工作者的难题。当前，人们在对“诉讼万能论”进行反思的同时却不自觉地走向另一个极端，即片面强调诉讼外纠纷解决机制的功能，诉讼外纠纷解决程序过度扩张，忽视了诉讼在纠纷解决体系中的地位，诉讼作为“最后一道防线”的作用被限制。因此，从理论上对我国诉讼与诉讼外纠纷解决机制关系进行深入研究显得尤为重要。本文通过介绍有关诉讼和诉讼外纠纷解决方式关系的学说，揭示两者在纠纷解决体系中的地位，据此评析我国目前多元化纠纷解决机制现状。 　　一、日美学说概况 　　在日本和美国，关于诉讼与诉讼外纠纷解决机制在民事诉讼解决体系中的地位的讨论已颇具规模，并形成相关学说。 　　日本作为“裁判与ADR并行的协动主义国家”，关于诉讼与诉讼外纠纷解决机制的关系问题备受关注，学术界形成中心说、并列配置说和法的支配说等几种不同的学说。 　　中心说也叫顶点说，首先由小岛武司教授提出。中心说首先以实体法在纠纷解决过程中的适用程度为标准将不同的纠纷解决方式分为两类，一类是诉讼，一类是诉讼外纠纷解决方式。根据该说，在纠纷解决制度中，法律尤其是实体法保证了纠纷解决结果的正当性。由于诉讼依据法律规定对纠纷进行解决，充分实现当事人的实体权利，因此诉讼结果应当成为纠纷解决结果的理想标准，诉讼应当作为整个纠纷解决体系的核心;其他的纠纷解决方式不同程度地实现法律赋予当事人的权利，因此属于次要地位。在纠纷解决体系中，诉讼对诉讼外纠纷解决机制有波及效力，诉讼外纠纷解决方式对诉讼则有向心效应。 　　针对中心说“以解决标准为基轴的诉讼中心”的观点，井上治典教授提出的“并列配置说”则认为，诉讼只是众多纠纷解决方式中的一种;由于诉讼外纠纷解决机制和裁判都是为当事人间进行理性对话以及按照主动性、选择性和自律性解决纠纷提供了场所，所以从尊重当事人程序选择的角度来看，无论裁判还是调停、仲裁，各种纠纷解决程序之间是相互渗透、并列配置的。并列配置说强调各种纠纷解决程序之间的渗透性，主张诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的界限是模糊的，两者之间的间壁正在流动化，诉讼程序自身也包含了诉讼外纠纷解决程序的成分。“并列配置说”也称为“判决和解融合的一元论”。 　　对于以上两种对立学说，田中成明教授提出“法的支配说”。他指出，中心说从实体权利实现的角度而言，诉讼程序能够从实体和程序的角度对当事人的权利给予全面的保障，诉讼程序作为纠纷解决体系的中心是合理的，但该说过于强调正规程序(诉讼)与非正规程序(诉讼外纠纷解决机制)之间的差异。从纠纷解决过程整体来看，大量纠纷中利用诉讼的只不过是“冰山一角”。应当承认并列配置说强调纠纷当事人自主选择纠纷解决方式的程序选择权的合理性，但是，如果过度强调诉讼程序和诉讼外程序的融合性，那么，“在公正的程序保障下根据法律讨论规范性地确定权利义务这一诉讼固有功能就会空洞化”。并列配置说忽视了诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的区别——后者以双方当事人的自愿和自主为前提，在程序保障方面，诉讼外纠纷解决机制无论如何也不能等同于诉讼程序的。法的支配说与中心说的共同之处在于承认诉讼程序应当是法律纠纷解决体系的核心。因此，强调多元化纠纷解决体系的运作条件首先应当保障当事人利用诉讼程序，确保民事诉讼程序作用的发挥。 　　与日本多种学说并存的情况不同，虽然美国学者对ADR的议论颇多，其中，调解的功能更是得到人们的极大关注，但是在关于诉讼与诉讼外纠纷解决关系问题上，理论界则略显“单调”，主要是停留在赞成调解和反对调解的对立观点的争论之上 [6]，前者以葛兰特(MarcGa-lanter)为代表。他指出：“所有这些方法 [7]与传统的方法合在一起构成了美国的‘解决争端过程的生态学’(ecologyofdisputeprocessing