共同犯罪理论实践困境与出路.docVIP

共同犯罪理论的实践困境与出路 　　“共同犯罪”是刑法理论中一个博大精深的课题，其内容涉及刑法理论的犯罪论与刑罚论。但我国刑法总则涉及共同犯罪的规定却只有区区五条，涵盖了共同犯罪的概念、分类和处罚原则，内容是相当的“原则”。刑法理论对共同犯罪的研究也是各抒已见，许多问题尚处于进一步研究之中。因此，在具体的司法实践中，如何运用这些“纲领性”的规定处理具体的案件就显得非常困难了。 　　为了形象地说明问题，我们试设两则案例：一、A以杀人故意、B以伤害故意加害甲，并造成甲死亡。这里我们需要回答的问题是：A的故意杀人行为与B的故意伤害行为能否成立共同犯罪?即共同犯罪的成立范围如何界定?如何对A、B的行为进行定性与处罚?理论依据是什么?二、A属于国家机关工作人员，B是普通公民，A、B共同侵占B所在的非国有公司的财产，数额达到刑事处罚的程度。对A、B又如何定罪处罚?这又涉及身份在共同犯罪中对定罪量刑的影响。 　　虽然上述两则案例的案情比较简单，但隐含的问题却都是共同犯罪理论的基本问题。如果仅为了就案办案，可能认为上述问题很好解决，对案例一中A、B定共同犯罪，因为A有杀人的故意，客观上有杀人的行为;B有伤害的故意，客观上有伤害的行为，共同导致了甲死亡的社会后果，对A定故意杀人罪，对B定故意伤害罪(致人死亡)，对照分则条款再行量刑。对案例二中的A、B，按照2000年6月27日最高人民法院颁布的司法解释《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，“公司、企业或者其他单位中同，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”在查清A、B谁是主犯后，问题也就解决了。这样的认识，或许对于处理上述简单的案例是可行的，但我们要问的是：作这样处理的理论依据是什么?该理论依据是否是最为合理的?在实践中又如何界定“主犯”? 　　对案例一中A、B是否构成共同犯罪问题的不同回答，可以引申出共同犯罪理论中最基础的理论：犯罪共同说和行为共同说。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。按照这种学说，之所以成立共同犯罪，要求“共同”的要素有：意志的共同即犯意相同和行为构成一个构成要件事实即行为触犯同一罪名。但在犯罪共同说的内部，有认为只有在共同实现一个或同一的故意犯的场合才是共犯的完全犯罪共同说，以及主张即便是两个以上的人共同实施横跨不同构成要件的行为，在这些构成要件是同质且重合的时候，应当认为是共犯的部分犯罪共同说，之间的对立。就部分犯罪共同说，根据前田雅英教授的说法，该说又可分为两种不同的观点：强硬的部分犯罪共同说和温和的部分犯罪共同说。前者主张，既然是犯罪共同说，共犯(教唆犯、帮助犯)的罪名就必经从属于正犯，但对没有重罪犯意的人，只能在重合的轻罪的范围内科处刑罚;后者主张，在重合的轻罪范围内成立一个共同正犯。换句话说，依该理论中的完全犯罪共同说，只有A、B皆出于杀人故意，共同杀害甲时，A、B才构成共同犯罪。即案例中，A、B只能成立各自的单独犯和同时犯，而不能构成共同犯罪。②依部分犯罪共同说，故意杀人与故意伤害是同质的构成要件并且在伤害的范围内重合，依其中的强硬的部分犯罪共同说，案例中，A、B成立故意杀人的共同正犯，但对B需在故意伤害致死的范围内科处刑罚。依温和的部分犯罪共同说，案例中，A、B则在故意伤害的范围内成立共同正犯，A另成立故意杀人罪的单独犯。 　　行为共同说认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的，前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪，意思是说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同正犯。即在“行为”面不要求共同实施特定的犯罪，只要前构成要件的，前法律的行为具有共同性就可以成立共同犯罪;在“意思联络”方面，也不要求数人必须具有共同实现犯罪的意思联络，只要就实施前构成要件的，前法律的行为具有意思联络就可以成立共同犯罪。按行为共同说，共犯不过是在实施犯罪行为一点上共同而已，共同实行的意思以及共同实行的事实并不重要。从主观上理解犯罪时，认为共犯是因为数人有共同的行为而遂行其罪，才是妥当的。对于共同的事实，应当与犯罪事实的法律上的构成相分离来考虑，即共同关系既可能跨越数个犯罪事实而成立，也可能只就一个犯罪事实中的一部分而成立。此外，其中的数人也不一定要求其犯意是同一的，就其共同行为而言，应当认为，对于以甲犯意实施的人而言成立甲罪，对于以乙犯意实施的人而言成立乙罪。因此，案例中，A、B当然可以构成共同犯罪。 　　面对上述的理论困境,我们解决问题的出路何在?我想，首先应该甄别各种学说的优劣。按照犯罪共同说的完全犯罪共同说，数人实施的犯罪，必经完全一样才成立共同犯罪，如果有差别，即使两罪之间存在基本派生关