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涉外合同的法律适用(上) 　　内容摘要： 　　涉外合同的法律适用是指解决合同的订立和效力等问题所适用的法律。包括当事人的缔约能力、合同的方式、合同内容的合法性、合同订立的时间、地点以及当事人的权利义务、合同条款的解释、合同履行与不履行的后果等整个过程的法律适用问题，这也符合最高人民法院对合同争议的解释。论文的研究就是在这个范围内进行的。 　　整篇论文共分四章，第一章简要说明问题提出的原因，是伴随《合同法》的颁布，原来的司法解释是否应赋予新的含义，对此，许多人提出了不同意见，但分析不是很深刻。笔者认为，不能以《合同法》对涉外合同法律适用的原则没有改变就认为原解释应继续适用，应该考虑到十几年来国际国内社会经济的变化而赋予法律以新的含义。笔者还感觉到，随着我国加入WTO速度的加快，在涉外合同领域会有更多的问题出现，而这方面正是我国比较薄弱的环节，需要给予重视，进行深入的研究，这也正是笔者作此研究的主要原因。 　　论文在第二章主要阐述了合同法律适用的两组对立的理论，第一组是统一论和分割论的对立，第二组是客观论和主观论的对立。前者反映了合同法律适用中对合同整体性和复杂性的不同认识;后者则反映了当事人意思自治和国家干预经济的矛盾。当今社会合同的分割论是主流，而客观论和主观论则需要有机的结合适用。 　　在第三章主要介绍了合同法律适用的四个原则，包括客观标志原则、意思自治原则、特征履行原则、最密切联系原则。通过对各项原则的起源、应用及社会评价，说明各原则的现实意义，并为分析我国在合同法律适用中存在的问题找出理论依据。 　　第四章是全文的重点，从我国关于涉外合同法律适用存在的问题入手，通过理论和实务效果的分析，为维护我国的国家利益和我国当事人利益，找出我国在新形势下应采取的改进措施。 　　笔者的研究不脱离理论，但更注重对法律的理解，因为法律实务工作者不同于法学评论之处在于，对现有法律的理解比批评法律缺点更重要，不希望把对法律的批评写入法律条文之中，法律本来就是正义和利益的调合产物。 　　在理论部分，笔者通过分析认为，我国以及许多大陆法系国家虽然在理论上接受了最密切联系原则，实际处理都是以特征履行原则确定合同的法律适用的。最密切联系原则更适合于英美普通法系国家。 　　针对我国涉外合同法律适用中存在的问题，笔者在论文中主要作了以下分析： 　　我国暂时还不宜加入1985年海牙公约。原因在于：1985年海牙公约在当事人未选择合同适用的法律时，以卖方地法为首选，对于象我国这样的发展中国家是很不利的;因为我国要大量进口国外设备等，这样做会减少我国法律的适用机会，对我国国家和当事人的利益可能不利;比较1980年罗马公约，说明国际社会也不完全赞同海牙公约的规定，而我国以特征履行方法确定最密切联系地法律有利于保护我国当事人的利益，应继续适用。 　　合同是否成立应适用合同成立的准据法来确定，并且法院地的强行法律规定不得违反。原因在于：第一，依照《合同法》规定，涉外合同的争议应适用涉外合同本应适用的法律解决，涉外合同成立也可能发生争议，应以合同本应适用的法律解决该争议;第二，许多学者的著作也同意这种观点，依据来自国外学者的理论，即合同成立与否，应以假设合同已经成立时依据合同准据法确定;第三，因为合同当事人可以选择适用于合同的法律，那么合同成立本来就应该满足合同准据法的要件;第四，缔约地法的观点有缺点，因现代社会缔约地具有偶然性，并且异地签约时合同的缔结地难于确定。第五，至于合同的有效性，即使成立的合同也不能违反我国强制性法律的规定，这是各国的通例。 　　而对于在双方履行中对合同成立的评价，必要时，应适用分割理论确定合同成立适用的法律，因为双方的履行本来就是对合同成立的认同，不能以争议发生后，利用否定合同成立来否定合同的效力。 　　我国应承认当事人默示的法律选择。其根本原因在于：第一，从历史上看，杜摩兰在提出意思自治原则时，就认为法院应推定当事人的默示意向;第二，商人并非法律专家，其同意某种法律选择可能因种种原因未能明确表示，不能因此否定当事人的选择;第三，国际社会普遍接受默示的法律选择，第四，批评者认为默示的法律选择有时可能是法官替当事人作出的，其目的是适用法院地法。其实，这种批评不能阻止外国法官这种作法;但不承认默示的法律选择，也可能违背了当事人的意思自治，而如果能确定当事人默示选择中国法律，我国法院也可以多一个确立本国法适用于合同的机会。 　　管辖权与涉外合同的法律适用有着密切的联系。在法院审判中，一旦管辖权确定，合同适用的法律最多的就是法院地法，还不必说程序法和冲突规范的强制适用，这是不争的事实。因此合同管辖权的选择比选择适用于合同的法律更为重要。发生争议时，当事人最重要的是通过起诉确定对自己有利的法院;甚至没有诉因时，也可采用“被动宣示”，请求法院判决自己没