第4章：国际法的渊源.ppt

* 八.软法 国际法中的软法概念具有两层含义，一类指没有规定具体权利或义务的国际法规则，这些规则具有规范性质，但其内容灵活多边或模糊不清。在非传统的国际法领域中，存在着众多的软法例证。如国际环境保护法和国际人权法等。这种软法性观念能够降低不同的竞争性规则之间的冲突，从而使得相关国家能够在某些关键领域达成合作，并可能促进软法在未来的硬化。 另一类指表述可能会在未来成为法律的某些价值、指导原则、理念以及建议等。这类“软法”尚未成为真正的法律，是一种正在形成中的法律（ de lege ferenda ），可能会在未来具有法律拘束力。表现为会议文件编纂。 软法 规范性 无规范性 * 国际法渊源位级图 * * * * * * 第4章：国际法的渊源 国际法渊源概述 国际条约 国际习惯 一般法律原则 司法决议 法学家学说 国际组织决议 软法 * 一.国际法渊源概述 任何法律体系都有一定的标准，通过这些标准可以确认法律规则或法律，这便是法律的渊源。通常认为，法律渊源多表现为两种方式，分别是创制法律的过程（law creating）和确认法律的过程（law identifying）。虽然国际法不具备国内法意义上的正式的造法机制，但仍然存在着一些公认的方法和规则，通过这些规则可以“创制”国际法规范。 法的渊源 国内法 国际法 形式渊源 实质渊源 形式渊源 实质渊源 立法 法规 造法 法规 * 一.国际法渊源概述 A.国际法院规约第38条 讨论国际法渊源的传统起点便是规约的第38条，该条规定如下： 从该条术语看，存在着以下问题，第一，本条之本意不在于列举国际法的渊源，相反，其只是一个授权条款，授权法院在裁决案例时可以选择各种规则的自由裁量权；第二，该条还表明该条并未提供一个法院裁决时可以考虑之规则的全部清单；第三，该条主要聚焦于国家的活动，忽视了非国家行为体的造法；第四，该条并未表明 * 一.国际法渊源概述 这些国际法渊源之间是否具有hierarchy关系，故，我们无法知悉这些渊源的适用顺序。 总之，该条并未提供一个清楚无异议的国际法渊源的阐述，且留下了诸多未决的难题，但不可否认的是，该条明确了国际法院可资适用的法律渊源，并具有权威性；同时，该条的规定具有强制性，国家不能要求法院依据该声明以外的规则作为裁决的依据。 B.形式渊源与实质渊源（ Formal and material sources ） 理解形式渊源和实质渊源的区别需要借助于法律渊源的功能。通常，规则转变成具有拘束力的法律的过程与方法被称为法律的形式渊源，故这是一种造法过程。 实质渊源主要关注于法律义务的本质与内容，本质上是法律的鉴别过程，发挥着保证国际法主体明确国际法所要求的行为的功能。 C.实质渊源和证据渊源（ Material and evidentiary sources ） 证据渊源能够明确约束国家之法律义务的准确内容，如国家在国际组织中的实践、相关声明等。理论上讲，上述三种渊源形式之间存在着一定的区别；但实践中，上述三种渊源的区分可能非常困难，且难以维持。 * 一.国际法渊源概述 ICJ第38条1款 非列举 未穷尽 限于国家行为 无位级顺序 * 二.国际条约 A.概述 国际条约是国家可以有意识造法的唯一方式。条约可能具备双边形式或多边形式，通常都是长期且困难的谈判之后的成果。本质上讲，条约是法律上平等主体之间达成的调整其相关关系的交易。条约涵盖的内容多样，包括领土、个人权利、外交与领事关系以及极地法律制度（Antarctic Treaty ）。当前，国际条约是最重要的国际法渊源，且可能在未来仍然是国际法的最重要渊源（ILC）。 国际条约本身仍然收到多种原则的约束。第一，条约具有自愿性，条约对非成员国无拘束力（ signature, ratifi cation, accession ），但这个规则具有例外，如关于领土边界的条约必然会拘束所有国家，这种条约又被称为对世条约（ ergo omnes ）。第二，当国家加入条约时，其对整个条约的其他方承担条约义务（保留例外），即条约仅仅在同意的国家之间的关系上具有拘束力（但当条约编纂或发展了习惯国际法，这种情况可能更加复杂）。第三，当条约编纂了现存习惯国际法，则条约中的习惯国际法规则拘束所有国家。第四，多边条约多是现存习惯国际法和法律逐渐发展的混合体，当条约中的规定成为新的习惯国际法时，这种国际法义务同时存在于条约和新习惯国际法中，对所有国家适用， * 二.国际条约 双边 区域 多边 国际条约 契约性 造法性 主要特征 自愿性 相对性 例外性 发展性 * 二.国际条约 B.法律亦或义务？ 条约仅仅约束成员国引发了关于条约创造法律还是施加义务的争论，这种争论常表述为契约型条约和造法性条约