第五章、诉权与诉-1.ppt

第四章 民事诉讼中的诉权、诉和反诉制度;第一节 民事诉讼中的诉权; （二）诉权的基本特征 1、诉权总是就某一个具体的纠纷而言,无争议则无诉权 2.诉权只能在法院行使 3.它为纠纷当事人平等享有(双方都有诉权)。 4.它的行使贯穿于诉讼的全过程。 5.它的行使须以民事诉讼法和民事实体法为依据 .(本质上诉权是一种程序上的权利) ;二、关于诉权学说的历史发展 （一）传统的诉权理论 1 私权诉权说 2.公法诉权说 抽象诉权说 具体诉权说 诉讼内诉权说(司法行为请求说) ;（二）诉权学说发展的新趋势 诉权的宪法化(正当程序、公正审理、公开宣判、接受翻译权) 诉讼规定和保障的国际化（欧洲人权公约的超国家司法审查） 诉权否定说（力图以“法律地位”代替诉权的概念） （三）我国诉权理论研究的现状 二元诉权说：程序意义上的诉权与实体意义上的诉权 一元诉权说( 同司法行为请求权说) ;三、诉权与诉讼权利的关系 区别：1、法律依据不同；2、享有的主体不同；3、产生的时间不同；4、行使的阶段不同 联系：1、诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利；2、诉讼权利由诉权派生，以诉权为中心，是诉权是各个不同诉讼阶段的不同表现形态。;四、诉权的取得 为什么可以提起诉讼? 诉权先于法律存在吗?(当法律规定不明确时) 诉权与审判权的关系 诉权的要件: 1.主体要件:当事人适格 2.客观要件:具备诉的利益(美国判例) ;五、关于诉权的滥用问题;第二节 民事诉讼中的诉;诉与诉权的关系：诉权是诉存在的基础，诉是诉权的外在表现形式（诉的特征：参考诉权的特征） 诉与起诉：起诉只是诉的一种表现形态，诉还可表现为反诉、上诉、和申请再审之诉等 ;诉与诉讼： 诉讼是宏观概念，诉讼主体还包括法院、证人 等；诉讼活动还包括审判行为，证人、鉴定人等协助性诉讼行为。诉只是诉方当事人的诉讼行为，是诉讼的组成部分。 诉与诉讼请求： 诉是当事人对法院的请求，其目的是使法院对自己提出的诉讼请求进行审判：而诉讼请求则是诉方当事人提交给 法院的要求给予支持的客体。（结合诉讼标的与诉讼请求的关系分析） ; 二、诉的要素 二要素说：诉的标的、诉的理由 三要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体 （有一种观点否认诉讼标的为诉之要素，认为诉由当事人、 诉讼请求、诉讼理由构成） 四要素说：诉的标的、诉的理由、诉的主体、诉讼请求 新学说（二要素说）：诉的主观要素（主体或当事人） 与诉的客观要素（客体或诉讼标的） （以上几种学说的分歧在于如何识别诉讼标的） ;三、诉讼标的 （一）诉讼标的之基本含义及功能 诉讼标的是民事诉讼法上的概念，从字面看,诉讼标的即诉讼对象(在日本称为“诉讼物”)。但诉讼对象是什么又需要进一步解释，并因此产生许多理论争议。 。功能 ： 1、诉讼标的是民事诉讼的核心。 2、它表明了原告在诉讼中所追求的目标，同时也是法院进行审理和裁判的对象。 3、它是法院判断当事人是否重复起诉的标准。 4、它与既判力理论有密切联系 “对于学习和研究民事诉讼法学的学者来讲，诉讼标的概念是必经之桥” ;案例分析; （二）大陆法系国家 确定和识别诉讼标的的学说 1、旧实体法说（传统或旧诉讼标的理论） 实体法上的请求权=诉讼标的 2．诉讼法说（新诉讼标的理论） 二分肢说：诉讼标的=诉的声明/原告陈述的事实??由（公式：“一 一得一，N一得N，一N得N，NN得N。”N在此表示多数） 一分肢说：诉讼标的=诉的声明 3．新实体法说(“否定之否定”) 诉讼标的=事实关系 ;四、诉的种类 确认之诉 给付之诉 变更之诉 五、诉的合并(原告对同一被告依买卖合同关系请求给付价金,同时又依据租赁合同关系请求迁出房屋. 又如原告起诉请求确认继承权,同时又提起分割遗产之诉) 六、诉讼请求的放弃、变更和增加;第三节 民事诉讼中的反诉;二、 提起反诉的条件（关于牵连性问题） 三、反诉的提起和审理 四、关于 反诉的其他问题 1、提起反诉的时间问题(一审答辩期间或法庭辩论终结前或本诉裁判前) 2、法院管辖权问题 3、关于在二审程序中提起反诉的问题 4、关于再反诉问题(原告可否针对被告的反诉提出再反诉?) 5、关于强制反诉问题（美国有此规定，被告对其特定的诉讼请求只能在本诉中提出，否则将失权，不得另行起诉）;关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见