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外资审批与合同效力 By King Wood Mallesons on September 17, 2013 Posted in Corporate, MA 作者： 王开定 黄荷 刘青[1] 金杜律师事务所并购部 在外资业务中，经常会遇到与审批相关的三类合同效力问题：（1）经批准而生效的外资合同，比如中外合资经营企业合同[2]、中外合作经营企业合同[3]、外商投资企业股权转让合同[4]、外商投资股份有限公司发起人协议[5]，在得到批准之前，是否具有法律约束力？（2）经批准的外资合同所作的修改或者补充协议，如果未经批准，是否具有法律约束力？（3）外资合同签署前后签署的未经批准的框架协议、备忘录等法律文件，是否具有法律约束力？ 本文尝试梳理相关法律规定和司法解释，剖析常见的法律问题，最后就解决方案提出建议。 一、法律规定 1.1 外资法 引起上述问题的主要原因是外商投资企业法所规定的合同生效制度，其主要出处是1983年国务院公布的《中外合资经营企业法实施条例》（“《合资企业法实施条例》”）第17条。[6]该条规定：“合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。”1979年公布的《中外合资经营企业法》（“《合资企业法》”）规定合资合同应报审批机关批准，但该法律没有将行政审批与合同生效联系起来。[7] 1997年外经贸部和国家工商局联合发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条进一步规定，外商投资企业“股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效”。 此后至今，尽管《合资企业法》及《合资企业法实施条例》经过数次修订，上述审批及批准生效制度一直保持不变。[8] 1.2 合同法 1999年公布的《合同法》沿袭合同批准生效的思路。《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。 在1999年《合同法》公布前，法律对行政审批与合同的关系主要有三种规定。第一种规定不提审批和合同的关系，这些法律直接规定，合同自成立时产生法律约束力。[9]第二种规定将审批作为合同成立的条件。[10] 第三种规定合同在批准后生效或者有效。[11] 《合同法》实施后，上述区别仍然存在。[12] 二、三个司法解释 2.1 《合同法》司法解释（一） 1999年的《合同法》，一方面坚持民法意思自治的理念。比如，《合同法》第８条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……依法成立的合同，受法律保护”。但另一方面，又不得不迁就政府对合同自由进行管制的现实，在合同理论上没有彻底解决政府与市场之间的法律关系。这一折中的结果，就是《合同法》第8条和第44条的共同存在。 合同生效制度的直接后果是，合同成立并不等同于合同生效。对于已经成立、但需要批准才生效的合同，这里产生三个相关问题：第一，在未得到批准之前，合同的法律效力如何定性？第二，如何使合同得到批准而生效？第三，在未得到批准生效之前，当事人是否享有合同约定的权利义务，是否可以根据已经成立的合同主张权利？ 最高人民法院1999年公布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（“《合同法司法解释一》”），将在一审法庭辩论终结前尚未办理批准手续的合同，定性为未生效合同。如果在辩论终结时办理完毕批准手续，合同生效；如果未办理，则合同无效。[13]在《合同法司法解释一》发布之前，人民法院对于法律、行政法规规定需经审批而未予批准的合同一般认定为无效合同；[14]不仅司法实践如此，甚至《中外合资经营企业法实施条例》和《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》也有类似规定。[15] 《合同法司法解释一》对上述第一个问题作了解释；但是对后两个问题，未作进一步阐释。第二个问题非常重要，因为如果合同不生效，合同目的就不能实现，合同约定的权利、义务、责任和救济就无从谈起。解决方式可以是，按照实际履行的思路，使负有报批义务的一方当事人履行报批义务，使合同得到批准而生效；或按照损害赔偿的思路，让不履行报批义务的一方当事人承担赔偿责任。但问题是，如果合同不生效，就无法根据未生效的合同行使救济权利。即使当事人对审批义务及相应的责任与风险作了约定，在合同未生效前提下，这些约定对当事人没有法律约束力。因此，审批生效的法律规定至少产生两个不利的法律后果：第一，在得到批准之前，合同不生效，合同当事人的合理期望在合同得到批准之前得不到法律的保护，当事人的合同预期和交易安全存在较大的不确定性；第二，如果当事人对报批义务和责任风险做了约定，在合同未生效时，当事人也难以根据这些约定得到法律救济，当事人规避风险的对策意义不大。 2.2 《合同法》司法解释（二） 对第二个问题，最高人民法院在2009年公布的《关于适用中华人民共和