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论竞业禁止协议的滥用及制度完善——兼评我国《劳动合同法》第23、24条的规定 发布日期：2011-10-25??? 文章来源：互联网 【出处】《学术论坛》2009年第6期 【摘要】竞业禁止首先是一项约定的法律义务，由于劳动者和用人单位间关系的不平等，签订合同可能被剥夺“自治”的选择权，而变为统一的、强制性的关系。应当在“真实原则”的指导下，确定竞业禁止协议存在商业秘密基础，并完善现行劳动合同法，增加竞业禁止协议无效和失效的内容。 【关键词】竞业禁止协议；滥用；制度完善 【写作年份】2011年 【正文】 　　各国对竞业禁止[1]协议予以肯定的同时，也施加严格的限制。立法的审慎，源于竞业禁止关系的复杂。公司法、劳动合同法、反不正当竞争法分别从高管人员的忠实义务、劳动者保守商业秘密、劳动者流动对用人单位[2]的影响等方面调整竞业禁止关系。从权利角度而言，这种关系涉及用人单位的商业秘密及竞争优势、雇员的择业自由权、新单位的经营权的协调。从义务角度而言，高管人员身份的特殊性使“禁止”的内容复合化为对企业尽善职守的义务和保守商业秘密的义务，该义务属于法定义务和特殊义务；而一般劳动者的竞业禁止义务以主观认知为基础以协商为前提条件，属于约定义务和一般义务。 　　在我国，有关竞业禁止的规定主要集中在劳动合同法中。制度表象上看，似乎竞业禁止问题在劳动合同法中已得到精心的处理——劳动合同法规定了劳动者的竞业禁止的时间、地域、补偿等中心内容。但是，竞业禁止并非孤立地属于劳动合同法上的问题，毕竟，竞业禁止是平衡劳动者、用人单位和竞争者三者之间的利益关系。如果竞业禁止协议缺少竞争理念的指导及商业秘密的基础性约束，则可能被用人单位滥用并成为限制劳动权的工具。 　　一、确定竞业禁止义务的方法及其问题 　　劳动合同法是确定用人单位和劳动者劳动关系的基本法，一般认为其具有公法属性，理由是，合同的内容多被强制性规范和限制性规范先在确定。 　　竞业禁止关系是一种具有二重性的特殊法律关系：一是劳动关系；二是建立在劳动关系基础上商业秘密保护关系。由于调整这一关系的法律规范主要置身于劳动合同法中，这种“形式”时常给人造成错觉，以为竞业禁止关系只是劳动合同上的事情，并由此使上述二重性关系发生形式和实质的偏离：实质上由劳动者、用人单位和竞争者三者构成的关系被简化为形式上的合同主体的关系——劳动者和雇主关系；实质上的商业秘密保护关系被简化为形式上的劳动力出让关系。简言之，上述二重关系被简化为一重关系。虽然在竞业禁止关系中，劳动者属于义务主体，但劳动者具备什么条件才成为义务主体，则交由双方协商确定。这种处理办法如果不辅之以一定的约束性条件，可能对劳动者利益产生某种不利的影响。 　　我国《劳动合同法》第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的必威体育官网网址事项。对负有必威体育官网网址义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者必威体育官网网址协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。这里，“协商”是“进入法律关系”的唯一入口，只是“协商”的相关内容——竞业禁止义务的时间、再就业场所、报酬等——不能任意确定，需遵循强制性的法律标准。 　　上述规定看似为劳动者提供了一个充分（或较充分）保护其利益的基本底线：（1）如果没有签订竞业禁止协议，意味着劳动者不负竞业禁止义务；（2）用人单位只能法律规定界限的基础上作出更有利于劳动者的约定，例如合同约定竞业禁止的期限为半年、给予劳动者以高于法定标准的补偿等。不排除个别情况给予劳动者以某种高于法律标准的“优惠”，但就普遍性来说，依赖“协商”提升劳动者的福利在很大程度上是一种假想。由于劳动力对资本的依附性，“协商”的方式如果没有细密的标准的强化，可能被雇主利用成为强迫未达到义务前提的劳动者的普遍性约束。历史上，在劳动合同从属于商事合同时代劳动力出让依意思自治，后因普遍性地造成了劳动力使用的任意性和非道德化，促使并最终实现劳动合同法从商法中独立出来。现代劳动合同法为保护劳动者利益大大地限制了意思自治的适用范围。 　　适用意思自治的方法似乎有利于劳动者，但由于雇主和劳动者初始关系的不平等，这个方法可能被滥用。一则劳动者在劳动关系中是天然的弱者，其对雇主不具有像商品交易中对交易人那种平等的协商权利；二则竞业禁止协议大都在意图确定劳动关系时签订，在劳动力市场供大于求客观现实中，劳动者缺少“意定”的勇气和与对方讨价还价的筹码（往往是不签竞业禁止协议，则不录用），竞业禁止协议成了“进门证”。虽然对雇主而言，签订竞业禁止协议也是有对价的——“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，但因法律对雇主的竞业禁止补偿标准的规定不明确，意味着雇主可以较小的