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分离和重构:土地承包经营权流转新论 　　摘 要：承包经营权的基本假设是承包人与经营人不分离，在人地分离的条件下，承包权与经营权应予以分立，并分别予以确认与保护。承包权应基于其权利主体身份重点强调权利限制，而经营权则着重强调经营自由。 关键词：承包经营权；从契约到身份；两权分离 作者简介：郜永昌（1978-），男，山西忻州人，西南政法大学副教授，硕士研究生导师，法学博士，研究方向：农村经济法治。 中图分类号：D922.3 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.05.59 文章编号：1672-3309（2013）05-137-03 一、导论：从契约到身份的反向运动 梅因说过，我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个“从身份到契约”的运动，[1]而从契约复归身份的保护理念则是现代社会经济发展与法律互动的结果。纵观现代法律，无不以特定身份的确认为条件，国家基于劳动者、消费者的特定身份行使干预权，对双方的权利义务进行倾斜性配置。从契约到身份是第三法域（经济法与社会法）兴起的标志之一，因为在社会压力下及人类理性自觉的基础上， 各种具有“身份” 调整色彩的社会立法纷纷出现，[2]从而形成了与以往不同的调整对象及调整方式。当然此处所指的身份不是封建社会等级制下的身份，而是在追求实质平等的条件下，所产生的强势主体与弱势主体身份，国家基于公共利益的要求对于弱势群体给予特定的保护。 从世界范围来看，基于农业生产经营具有双重弱势性，其必须同时抵御自然风险与市场风险，因而农业经营的比较效益低，从事农业经营的农民通常被认为是弱势群体。加之，我国现有法律不承认农民拥有农地发展权，反而对农民土地权利的限制尤盛，农民的土地财产权利处于贫困状态，农民的弱势主体身份更加明显。为解决财产权利的贫困状态，必须在充分赋权的基础上提高土地流转的自由度，促进土地规模经营。基于市场配置土地资源的要求，应扩大土地流转，取消现有法律对土地承包经营权流转的限制；但是基于土地承包经营权保障性要求，则必须对土地流转进行限制，包括对流转方式、流转期限、发包人同意或备案等限制措施。到底应如何及多大程度上应限制农村土地流转？立法、实践与学理均对此问题具有争议，本文认为，这种争议根源于交易的基础权利——土地承包经营权内在的紧张关系。 二、问题：土地承包经营权的内在紧张关系 （一）属性混同导致管制失灵 现有土地承包经营权兼具保障属性与发展属性。保障属性天然体现在对土地流转的限制上，而发展属性则要求扩大土地流转。鉴于对土地承包经营权的不同属性的考虑，2002年通过的《农村土地承包法》将承包方式分为家庭承包与非家庭承包两种，并以此设计不同的流转方式与限制条件。这种折衷设计因无相互协调与统一的制度设计，因而必然存在内在矛盾：土地在发包人的限制下流转，既无法制约现有承包人的浪费与不作为，同时也无法吸引大规模的外来资本投入农地经营从而陷于困境，因为在现有制度条件下，发包人不得基于农户的摞耕或抛荒行为而收回土地承包经营权。 （二）规范粗疏限制权利流转 1、现有规范概念界定不清。对于土地承包经营权流转内涵不明确，对于流转方式界定也不明确，对于新型的流转方式如入股、抵押方式界定不清，其权利变动要件也不清楚。流转的标的通常表示为“全部或部分土地承包经营权”，这种表述未区分保留型与让渡型流转，在保留型流转的条件下，仅仅是流转承包经营权的部分权能，而非部分“土地承包经营权”。 2、成员优先权行使与流转的矛盾。《土地承包法》第33条规定，家庭承包的承包经营权流转，同等条件下，本集体经济组织成员具有优先承包权，表面看似乎是对集体经济组织成员的保护，但法律对于该优先权的行使方式、行使期限、优先权的行使效果做出任何规定，只是司法解释对这一问题做出了规定。同时这一原则性规定并不适于土地承包经营权互换这一流转方式，因为互换本身在同一集体经济组织内进行。 3、发包人同意权行使与流转的矛盾。《农村土地承包法》规定，对于土地承包经营权转让应征得发包人同意，但法律并未规定同意权主体、同意权行使方式、同意权行使期限及同意权行使效果。致使在实践中，协议已经签署，甚至承包人已经投入资金，因为未符合发包人同意要件，导致合同存在效力瑕疵，最终容易形成纠纷。 4、政策突破法律规定导致效力冲突。基于我国法制度中“政策先于法律”独有特征，有些政策规定的出台虽有益于实践需要，但与法律规范相冲突，这种现象严重损害了法律的权威。如林地承包经营权抵押问题，国家政策层面于2008年予以承认，但该权利能否抵押问题现有的法律规范中规定不明确，形成了政策与法律规范的冲突。正如有的文章指出的那样，林地承包经营权抵押存在内涵不清