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刍议TBT协定第2.1条下国民待遇 　　摘 要：技术性贸易壁垒协定在贸易与环境价值的平衡中具有重要作用。晚近的三起有关技术壁垒的争端案件，上诉机构和专家组对于该协定2.1条款下的国民待遇有了全面的解读，对于“同类产品”“不低于待遇”进行了深入的分析。争端解决机构对于TBT协定第2.1条下国民待遇的判断体系正在形成。 关键词：技术性贸易壁垒协定；国民待遇；同类产品 目前，世界贸易组织（WTO）中涉及技术性贸易壁垒协定（ Agreement on Technical Barriers to Trade，以下简称TBT 协定）的案件并不多，但该协定在WTO体系中却拥有显著作用。因为越来越多措施的类型属于该协定的范围：标准化、信息化监管、标签制度及（全球）环境治理和私营标准。 TBT协定第2.1条规定“各成员国应确保，对于技术法规，给予从任何成员方境内进口的产品的待遇不低于给予原产于本国的同类产品和原产于于其他任何国家的相同产品。”该条款其实就是TBT协定的非歧视待遇原则。TBT协定第2.1条下的国民待遇需要分析以下部分：进口产品和国内产品是否属于同类产品；给予进口产品是否有低于国内产品待遇。若皆成立，则所涉法案或法条违反TBT协定下第2.1条。 本文主要讨论及引述下列三个案件：美国丁香烟案（U.S.-Clove Cigarettes）；美国金枪鱼Ⅱ案（U.S.-TunaⅡ（Mexico））；美国肉食品原产地标识案（U.S.-COOL）。 1 同类产品的认定 GATT1994 第3. 4 条“同类产品”判定方式可否直接适用于TBT 协定第2. 1 条中“同类产品”的判定一直是个复杂的问题。它涉及WTO争端解决机制中一个关键的法理问题：先例。对于“先例”，John H.Jackson认为是一个多层次的概念或至少将其视为具有众多不同元素的不同方式。按此理解英美法中“先例必须遵循”的原则就是“先例拘束力”中最为严格的效力层次。对于WTO争端解决机制中先例拘束力的讨论各学者普遍认为WTO法理中存在的强烈的先例影响作用。从上述三起案件中专家组对于认定同类产品方法上试图引入与传统方式不同的方法的做法也能清晰的看出先例的影响作用。 日本酒水案专家组引用了1970年边界税调整案的标准确立了同类产品的四项标准：产品的物理特征；产品的最终使用用途；消费者的偏好和习惯；海关关税分类表。上述标准在WTO争端解决机制的不断沿用下成为判断GATT下国民待遇中同类产品的默认标准，但对于是否适合不同协定下国民待遇中同类产品的判断仍旧存在着争议。 美国肉食品原产地标识案中专家组认同GATT1994第3.4条对该案的指导和参考意义并鉴于美国并未提供详细的反驳认定加拿大牛肉和美国牛肉，加拿大生猪和美国生猪以及墨西哥牛肉和美国牛肉是同类产品。美国金枪鱼Ⅱ案专家组认为“当产品间具有一般特征或质量且彼此相似，他们就是相同的”，同时，专家组认为第2.1条下的“同类产品”可以“相似得理解为产品之间一种竞争关系的本质和程度”。专家组援引传统方法的四个标准并认为这些因素“易于提供这些产品间相似性的程度和本质的信息，以便查明他们的竞争关系的程度和本质”。可见两个案件的专家组都认可了GATT1994第3.4条的法理可适用TBT协定下同类产品的认定。 美国丁香烟案专家组对于判定能否直接适用GATT1994 第3. 4 条的竞争取向型方法持谨慎态度。专家组认为第2.1条下的“同类产品”的解释不能完全从竞争性视角的路径出发，尤其本案处理的是一个具有合法的公共健康目的的技术法规并且“同类标准的要素的重要性应该受到《联邦食品、药品和化妆品法》第907（a）（1）（A）节作为技术法规，具有出于公共健康原因对特定香味的香烟进行规定的直接目的的事实的影响”。专家组重申“需要对技术法规的公共健康目的给予特别地关注，相关产品有怎样确定的特征，他们的最终用途以及消费者拥有他们的比例必须在该目的下进行计算”，另外“《联邦食品、药品和化妆品法》第907（a）（1）（A）节公开宣布的合理的公共健康目的也就是减少青少年吸烟，必须渗透并通知我们的相似性分析。” 可见，专家组强调该案所涉及条款所适用的范围：技术法规。这是TBT协定下国民待遇的一个特别之处。所涉对象的特殊之处导致专家组提出进行同类产品的分析时要考虑技术法规本身所具有的特定的目的。专家组认为结合传统的四要件再以技术法规的目的进行修正，可以使同类产品分析所得的结果更为精确。 不过，上诉机构并不同意专家组和美国以法规的目的解释争议产品是否属于同类产品，它认为应以丁香烟与薄荷烟是否有“竞争关系”并考虑所有相关消费者的习惯来判断是否为同类产品，但即使仅与某一部分市场的产品有竞争或替代关系仍可认定为同类产