中华法系并非‘以刑为主’-元照出版.pdfVIP

中華法系並非「以刑為主」 長期以來，學術界流行這樣一種觀點：「以刑為主」是中華法系 的一個重要特點。而且，在以階級鬥爭作為法律史研究的主要指導思 想的情況下，這種觀點又恰恰成了將法律史解讀為階級鬥爭史的一個 有力的證據。所以，「以刑為主」論幾乎已成定論，筆者以前對此也 曾深信不疑。但是，在近幾年對中國古代行政法的研究過程中，愈來 愈發現上述傳統觀點多有質疑之處，愈來愈認識到有必要對中華法系 的特點進行再總結、再概括。本文擬此談一些粗淺的看法，以求學界 同仁的匡正。 一、「以刑為主」論的缺陷 在以往關於中華法系的研究中，人們往往在兩種意義上理解和使 用「以刑為主」觀點。一種是廣義的「以刑為主」，即認為中國古代 全部法律的內容以刑法為主；一種是狹義的「以刑為主」，即認為中 國古代「律」典的內容以刑法為主。綜合地講，「以刑為主」特點的 理由（或表現）主要有下列三點：第一，從法典系統上分析，刑事法 律統攝其他法律，從戰國《法經》開始，歷代法典都是諸法合體，以 刑為主，兼有民事、行政、訴訟等方面的內容。1有些學者則進一步認 為，從《法經》開始的歷代法典不是「諸法合體」的綜合性法典，而 2 3 是單純的刑法典。 所以，中國古代的法典系統就是刑法典系統。 第 1 如《中國大百科全書》（法學）（中國大百科全書出版社1984年出版）在敍述中華 法系基本特點時寫道：「諸法合體，行政機關兼理司法」。中國從戰國李悝著《法 經》起，直到最後一部封建法典《大清律例》，都以刑法為主，兼有民事、行政、 訴訟等方面的內容（第 765頁）。另外，張晉藩等編著：《中國法制史》第 1卷，中 國人民大學出版社 1981年出版，第4頁，喬偉著：《唐律研究》，山東人民出版社 1985年出版，第44頁，也有相同觀點的論述。 2 如蘇亦工著：《明清律典與條例》，中國政法大學出版社2000年出版，第50頁，從 4 保守視野下的中國傳統法律文化 二，從法律內容上分析，中國古代立法重刑輕民，刑事法律數量繁 多，在法律體系中占主導地位，而民事法律卻極為有限，在整個法律 體系中所占比例極小。4造成這種結果的主要原因是中國古代宗法制度 和自然經濟占主導地位，商品經濟極不發達。有的學者還進一步認 為，古代中國沒有嚴格意義上的民法，所有民事性規範都已是刑法 化，以此強調中國傳統法律的刑事性。5第三，從法律制裁的方式上分 析，刑罰適用泛化，即以刑罰作為民事責任、行政責任的追究方式。 這種制裁體系表明了封建社會司法鎮壓的嚴酷性。6 上述「以刑為主」論的觀點雖然有許多符合或基本符合實際的客 觀內容，但若仔細推敲，可以發現不管是這種觀點本身還是得出這種 觀點的研究方法都有值得商榷之處。 第一，「以刑為主」論只注重歷代律典的分析和研究，忽視了 「律」以外的法律形式的分析和研究。誠然，《法經》、《九章 律》、《魏律》、《晉律》、《北齊律》、《開皇律》、《唐律疏 中國文化的特徵角度分析了律典的性質：「中國傳統律典，例如《大明律》、《大 清律》，從中國文化立場上看，都是純粹的刑法典。因此，所謂諸法合體，民刑不 分，乃是因中西道德和法律概念混淆所得出的結論」。張中秋著：《中西法律文化 比較研究》，南京大學出版社1999年第版，第2 81頁，也有類似觀點：「無論是 《呂刑》還是《法經》或《唐解疏議》、《宋刑統》」等等，都可以說是刑法典。 日本學者仁井田升也指出，「中國古代的法典是公法性的，刑事性的。」（見劉俊 文主編：《日本學者研究中國史論著選譯》第8卷，中華書局1992年出版，第111 頁）。 3 如張中秋，同前註，第81頁，列有自《洪範》至《大清律例》的「中國歷代法典系 統」簡表。 4 有論者舉《大清律例》說明之：《大清律例》共有律文436條， 90%的律文均是對 一般社會成員犯罪及處罰的規定，有關維護封建倫理秩序的律文僅40條左右，這裡 面包括了涉及婚姻、繼嗣、尊卑關係等有關民事方面的內容，在數量上約占總律文 的 1% （參見張中秋，同前註2 ，第91頁）。然而，這種舉例在邏輯上存在著明顯而 又嚴重的缺陷，因為《大清律例》本身就是刑法，以刑法中的「民事法律」為例來 說明「重刑輕民」實在不能令人信服。 5 張中秋，同前