如何合理处理保修期、保修金问题(一).doc

如何合理处理保修期、保修金问题（一） ? 任何一个从事建设工程合同谈判工作的人都会遇到一个问题：保修金怎么扣、又如何返还。本来我以为自己明白了，亲自签订过几份合同。我对保修期的看法是：执行《建设工程质量管理条例》的规定，起始日期为质监站认可的竣工验收合格之日（我做的都是房地产住宅小区，竣工验收也就是指小区综合验收）。保修金则是：（对总包单位来说）以其结算的应得的实际金额为基数（这就不包括雇主分包的工程，但包括总包管理费），按5%扣留保修金，保修金不计利息；第一年返还30%，第二年返还40%，第五年期满结清。 在经历过一些纠纷、看到过一些陷阱之后，我开始深入考虑：保修期、保修金到底是怎么来的？要怎样处理才算是合理的？目前五花八门的做法有没有法律上的依据，而这些依据又合理吗？前段时间想理一理思路，但总觉得无处下手，必须先弄明白建设工程承包合同的本质才能从源头上将一些事情说清楚，于是就先写了那篇《建设工程施工承包合同本质上是一种承揽合同》。 我最早接触建设工程合同问题大概是在1987年以后，那时也没学国内的合同（国内的合同就是一张纸让人填空，没什么好学的），学的是FIDIC合同条件，在脑子里的概念就是缺陷责任期、保留金和维修保函。在我的记忆里，听到的国际工程的保修期都是一年，保修金比例为3%，特别是中冶总公司副总经理汤礼智先生讲授《国际工程承包实务》这门课时举过的例子。 1990年参加工作以后就在房地产公司工作，那时的保修金比例还是3%，期限一年。但后来，2000年以后，保修期、保修金的规定变了，这一变，许多不统一、不公平的做法就多了起来且各执一词，而造成这种混乱的直接原因则是政府的法律、规定自相矛盾和漏洞百出。为了说明问题，我也只能不惜笔墨了。 保修期、保修金不同规定的分水岭是2000年1月30日生效的《建设工程质量管理条例》，客观公正地讲，这个条例对中国的建筑工程质量起到了极大的转变作用，特别是条例颁布后追究了几个设计、监理人员的刑事责任，使得设计、监理人人自危，开始认真地对待起每一个质量环节来。针对施工单位，除了加强管理外，最直接的防范措施就是延长保修时间。具体规定都耳熟能详了，但为了对比，我还是在这里列出来。 “在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为： （一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； （二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年； （三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期； （四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。 其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。 建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。” 这样子的规定，确实对施工单位起到了震慑作用，同时也掀起了雇主以此为借口疯狂扣留保修金的热潮。在此之前，保修金一般为3~5%，期限一年，此规定后，保修金竟到了5~10%，且一扣就不还。那些老实本分的包工头，在这一轮洗劫中被彻底地埋葬了。为什么这样说？原因就在于条例只规定了保修期，而没规定保修金的扣留与返还办法，更缺少对承包商这部分资金的任何保障措施。 条例保障了建筑工程质量，但也引发了一系列的问题，杀贫济富，并且造成这近10年的保修问题上的混乱局面。条例为什么这样规定，这样的规定有什么不妥呢？我将在本文的后半部分加以探讨。我们接着看后来的政府规定。 国务院的条例出了，作为建设行政主管部门的建设部又专门针对房屋建筑的保修出了个“办法”，这就是2000年6月30日施行的《房屋建筑工程质量保修办法》。这个《办法》紧随《条例》之后，估计都是原班人马起草的，因此了无新意，保修期除了排版外毫无变化，保修金没做任何规定。因此，这个《办法》只是应景之作，聊胜于无。 大篇的法律，具体工作人员不一定看，不看就等于没有，除非官司打到法院。主管部门似乎知道这个状况，于是建设部和工商行政管理局就搞了个《建设工程施工合同》示范文本，这个文本的编号为GF-1999-0201，不用说，这是1999年“造”出来的。示范文本出来后国务院颁布了《条例》、建设部出台了《办法》，而示范文本沿用到今天，则说明示范文本仍然是被建设部认可的。那示范文本中又是怎么约定或引导保修问题的呢？ 在附件3也就是《工程质量保修书》中这样罗列： 1、土建工程为?????年，屋面防水工程为?????年； 2、电气管线、上下水管线安装工程为????????； 3、供热及供冷为?????个采暖期及供冷期； 4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为???????年； 5、其他约定：??????????????????? 您看见没有，全是填空。既然是填空，就给了雇主借口，于是在《条例》规定的最低年限上又加了几年，且美其名曰“我们最重视工程质量”。 对保修金的比例，本示范文本倒是给了“参