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第二章 冲突规范与准据法 高 宁 第二章 冲突规范与准据法 本章的重点内容是：冲突规范的概念、性质、结构与类型，准据法的选择方法及选择准据法中的先决问题及程序和实体问题的识别问题。 第一节 冲突规范及其框架 一、冲突规范的概念和特点 (一)冲突规范的概念 冲突规范(Conflict rules)，是指定涉外民事关系应该适用哪一国法律作为准据法的法律规范。 *例：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律” （二）冲突规范的特点 1）间接性------“路标”---------援引法律的作用 2）“路标” + 所指向的实体规范 = 权利、义务 范围(Category)，又称指定原因或连接对象，它是每一具体冲突规范所要调整的民事关系或所要解决的法律问题。 系属，是规定冲突规范中“范围”所适用的法律。 连结点在冲突规范中具有至关重要的作用，它是冲突规范中就范围中所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素。 例：分析“离婚适用受理案件的法院所在地法律” (一)单边冲突规范(unilateral conflict rules) 直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。 例：　“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均适用中国的法律” 更多的单边冲突规范是用来直接规定只适用国内法的各种情况 不需要再去对一个隐含有双边意义的连结点进行确定，比较直截了当 (二)双边冲突规范(bilateral conflict rules) 不去规定对什么问题在什么场合适用内国法或外国法，而是抽象地规定一个待认定的连结点，表明什么问题应适用什么地方的法律，至于这一法律，可能是内国法，也可能是外国法，全取决于连结点之所在。 指引的准据法既可能是内国法，也可能是外国法 有一种不完全的(或有条件的或有限制的)双边冲突规范 (三)重叠适用准据法的冲突规范(double rules for regulating the conflict of laws) 要求在处理“范围”中指出的法律关系或法律问题时必须同时适用或符合两个或两个以上国家的法律。 出于法院地的公共秩序不至被破坏的考虑 　《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的同时，在第2款中还规定：“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”根据这一规定，对当事人以侵权行为为由提起的诉讼，如果行为发生在我国领域以外，则我国法院必须重叠适用行为地法律和中国法律来确定该行为是否构成侵权，如果按照中国法律不构成侵权，则不得按侵权行为处理。 我国关于外国人收养中国子女的规定。依据《收养法》第20条和国务院批准的《外国人在华收养子女登记办法》第3条的规定，外国人在我国收养子女，必须重叠适用中国《收养法》和收养人所在国的法律。 《收养法》第20条规定：“外国人依照本法可以在中国收养子女。” 　　《外国人在华收养子女登记办法》第3条规定：“外国人在华收养子女应符合收养法的规定，并不得违背受益人所在国有关收养的法律。” (四)选择适用准据法的冲突规范(Choice rules for regulating the conflict of laws) 由两个或两个以上连结点指引的可供选择的国家的法律中，法院或当事人可以选择其一作为“范围”中限定的涉外民事关系的准据法。 分类： (1)无条件的选择适用准据法的冲突范规。 (2)有条件的选择适用准据法的冲突规范。 　无条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其“系属”指明的几种法律具有同等地位，可以不分先后顺序而任意进行选择。 　有条件的选择型冲突规范。在这种冲突规范中，其“系属”指明的几种法律处于不同地位，首先适用顺序排在首位的法律，只有在该法律无法适用时，才能选择其后一顺序的法律。就是说，选择是有条件的，即必须按顺序选用。 《民法通则》第146条有这样的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。” 《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” 《民法通则》第146条有这样的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。”这属于无条件的选择型冲突规范。根据条文可这样理解：对于当事人双方有相同国籍或者在同一个国家有住所的侵权赔偿，可以适用侵权行为地法，也可以适用当事人的本国法或住