民法中的动态系统论.doc

民法中的动态系统论（上）* ——有关法律评价及方法的绪论性考察—— 山本敬三著**　 解亘*** 译??发布时间：2004-08-11 11:34:23 　　目次 　　第一章?序言 　　一??问题之所在 　　二??法解释方法论与动态系统论 　　三??本文的构成 　　第二章?动态系统论的概要及其展开 　　第一节??Wilburg的动态系统论 　　一??Wilburg的问题意识 　　二??损害赔偿法中的动态系统论 　　三??关于契约效力的动态系统论 　　第二节??Wilburg以后的展开 　　一??对Wilburg构想的批判 　　二??主题论对动态系统论的评价 　　三??动态系统论的展开 　　第三章?对动态系统论的分析与探讨 　　第一节??序言 　　第二节??动态系统论的基本构造 　　一??要素的两种形态 　　二??动态系统的构成要素 　　三??动态系统的动态性格特征及其构造 　　第三节??动态系统论中的法律评价的构造与方法 　　一??与主题论的异同以及问题之所在 　　二??动态系统论与法的安定性 　　三??动态系统论与实定法的拘束力 　　第四章???总括与展望 　　一??总括 　　二??动态系统论的意义及课题 　　第一章??问题之所在 　　一??问题之所在 　　法解释是伴随有价值判断的实践，对于这一点，现在几乎不存在异议。例如，主张所有的法律规范都是从最上位的具有公理性质的命题逻辑推导出来的所谓概念法学的见解，“所有的法律判断都是通过把具体的事实套入作为前提的法律规范中，由此逻辑地——不需要其它任何评价——推导出来的”这种机械的法律适用论，在今天只剩下历史的意义了。可是，如果这样的逻辑性操作不是全部的话，那么如何才能获得必要的法律规范呢？该如何构成对具体问题的法律判断的基础呢？伴随于法解释的价值判断和评价，到底在什么阶段才需要？又该如何正当化呢？可以说，这是现在法解释方法论的核心问题1。 　　但是在我国，围绕这种法律价值判断与评价的合理的基础构建的争论，很难说已经开展得足够深入了。不仅如此，就连构建价值判断与评价的基础这个问题的设定本身，也不得不说，直到最近都没有被意识到。这一点与以下的事实不无关联。即，自从法解释的论战开始以来，围绕价值判断是客观唯一的，抑或只不过是判断者的主观决断这样一个问题的设定，长期占据了支配地位2。若按前者的立场，认为存在唯一正确的价值判断，那么既然反正是“正确的”，构建其合理基础的动因不会产生。而若按后者的立场，认为它不过是判断者的主观决断的话，既然是判断者的心理在发挥决定性的作用，那么，这里提到的法律理由的构建只具有次要性的意义。也就是说，无论坚持哪一种立场，如何构建价值判断的合理基础这个问题，都不会从正面产生。 　　当然，星野英一教授主张的利益考量论可以这样来理解：从正面承认法解释中存在价值判断或评价活动，并赋予其一定的框架。按照利益考量论的主张，首先，作为价值判断的前提，强调利益考量的必要性。就是说，有必要析出成为问题的利益，弄清作什么样的解释就能使得什么样的利益受到什么样的保护。但是，按照星野教授的理解，这项作业终究只是为价值判断提供数据的过程。问题在于以此为前提的价值判断，作价值判断时起决定性作用的是价值的序列关系——价值的序列3。 　　对于能否以相互可以理解的形式构建这种价值序列的问题本身，就存在争议。然而，即便将这一点搁置不论，问题还是存在——利益考量与价值判断基准的关系不明。事实上，星野教授本人也认为，在民法领域，问题是“极其微妙的、更加具体的利益调整和价值调和的实现”，如果仅仅停留在抽象论的层次的话，无法决定对于具体的问题应该采用什么样的解释4。那么，这样的“极其微妙的、更加具体的利益调整和价值调和的实现”，该如何进行呢？合理的基础构建正是这里应该探求的。 　　最近，平井宜雄教授猛烈地批判利益考量论是“非合理主义”的东西。这也与上述之处有关。因为如果要重视价值序列的构建，最终将归结为“信念”之争；如果重视具体的利益调整，则又还原为“哪一个结果更好”这样的“直观”问题；无论怎样，都不得不放弃?“合理性”，即“言明的根据以及批判的可能性”。平井教授认为，利益考量论的这种问题内藏于前文提到的战后法解释论战的问题设定当中。于是，他摸索了从根本上克服这种问题的道路。这便是关于“讨论”的理论5。 　　平井教授所说的“讨论”，并不是日常意义上的讨论。平井教授把法解释的过程区分为发现的过程和正当化的过程。这里的“讨论”，说到底属于后者的层面。也就是说，如果不能接受一个主张，那就必须拿出论据来。如果对此还有反论、再反论，同样地也必须拿出论据来。只要这种主张——反论——再反论的过程以相互可以批判的形式展开，那就具备了“合理性”