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浅议大陆法系举证责任分配理论 　　摘 要：举证责任分配理论是举证责任的主要问题。在大陆法系先后产生了许多关于举证责任分配的学说和理论。本文对大陆法系的举证责任分配理论进行阐述，以便更好地理解举证责任制度，对我国的民事诉讼有所裨益。 关键词：举证责任；分配理论；大陆法系 中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）01-0048-03 举证责任制度一般被认为始于古罗马法时期。古罗马法对于举证责任制度的规定可以用五句话来体现：“原告对于其诉，以及其诉请求之权利，须举证证明之”；“原告不举证证明，被告即获胜诉”；“若提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”；“为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之”；“事物之性质上，否定之人无须证明”[1]。由此可看出，罗马法关于举证责任制度可以概括为两大原则：一是“原告负有举证之责任”，这可被认为是体现了证据法上“无原告就无法官”这一古老的法则；二是“为主张之人负有证明义务，为否定之人则无之”，即“肯定之人应当负有举证责任，否定之人不需负举证责任”。罗马法上关于举证责任制度的规定己经比较健全，由此奠定了对后世具有重大影响的“谁主张，谁举证”的证明规则。并且随着不断的理论研究及审判实践探索，举证责任的含义又不断地得到发展，形成了关于举证责任的多种学说。 一、规范说 规范说是由德国著名的法学家罗森贝克提出的，被认为是法律要件分类说中最具有代表性也最具影响力的观点。罗森贝克的举证责任分配学说产生于德国民法典实施之后，因其方法上是以德国民法法条的分析归类和法条用语的表述为核心，主张可以直接从法律条文形式中发现举证责任分配的依据，故被学界称之为规范说。 规范说认为，实体法的法律规范本身已经具有了举证责任分配的规则，立法者在立法时就已经将举证责任的分配问题在实体法中进行了考虑，并在相应的法条中进行了安排，据此，研究者只需将民法的法条进行逐条的分析和归类，就能够在其中发现举证责任分配的一般原则。罗森贝克认为举证责任分配原则只有一条原理，即“不适用特定法律规范其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任，其应当对该项法律规定的构成要件在事实上为存在，承担主张和证明的责任。”[2]在他看来，实体法本身所包含的结构和法条规定之间要么是相互补充关系，要么就是相互排斥关系，因此举证责任分配的基本原理就可以通过从分析法律规范的相互关系中获得。 据此理论，罗森贝克将民法典中的实体法规范分为基本规范和相对规范两大类：一是权利发生规范，即基本规范，是能够形成或产生一个权利的法律规范，又被称为请求权规范、通常规范。二是相对规范，具体又包含三种：权利妨碍规范，是从一开始就阻止权利形成规范的效力的产生，以至于后者根本不能发挥其效力，因而其法律后果也不发生的规范；权利消灭规范，是在后来才对抗权利形成的规范，以致已经产生的相关权利被消灭；权利排除规范，是被要求者行使形成权，排除针对他形成的权利的行使[3]。在对法律规范进行了上述分类后，罗森贝克提出了举证责任的分配原则是：主张权利存在的当事人，应当对权利发生的法律要件存在之事实负举证责任；否认权利存在的当事人，应当对权利妨碍的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件负举证责任[4]。 规范说的基本理论依据除了以《德国民法第一草案》第193条为依据，认为“立法者已经在民法典中表明了举证责任分配的法律构想”[5]之外，另一个重要的理论基础就是“不适用法规说”。罗森贝克承认法院对案件进行审理之后，对事实要件的证明结果可能会有三种：第一种是该事实被证明为真或者说法官在内心已形成事实为真的确信，因而法官适用当事人所要求适用的对他有利的实体法规范作出满足其主张的裁判；第二种是该事实被证明为伪或者说法官在内心形成了事实不真实的确信，法官便不能适用对该当事人有利的实体法规范并驳回其诉讼主张；除此之外，还会出现第三种情形，就是要件事实的存在与否不能被证明或者说要件事实处于真伪不明状态，即“当事人对要件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度……作为争讼基础的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明没有发生”[6]。在此情况下，法官仍有裁判的义务而不得拒绝裁判，于是举证责任分配制度恰好使法官摆脱了事实真伪不明的困境，因为“举证责任规则的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是说对不确定的事实主张承担举证责任的当事人将承受对其不利的判决”[7]。因此，我们可以将罗森贝克的举证责任理论总结为：不仅当法官对不具备此等条件形成心证时，不会适用该法律规范，而且当法官对不具备这样的条件存疑时，也不会适用此等法律规