我国法律体系中习惯的现状与未来—兼评民法总则第十条.pdfVIP

争议解决法律评述 20 17 年3 月 ? 我国法律体系中习惯的现状与未来—兼评《民法总则》第十条 作者: 秦悦民 / 章祺辉 / 黄宇笛 2017 年3 月15 日, 第十二届全国人民代表大会第五次会议在人民大 会堂举行闭幕会, 并表决通过了《中华人民共和国民法总则(草案) 》。 同日, 中国人大网公布了《中华人民共和国民法总则》(“ 《民法总 1 则》”) 。自2016 年 6 月全国人大常委会初次审议起, 历时九个月, 《民法总则》终得以公布。其中, 第十条规定: 第十条 处理民事纠纷, 应当依照法律规定; 法律没有规定的, 可以 适用习惯, 但是不得违背公序良俗。 制定法传统是中华法系的特点之一。中华人民共和国成立以来, 制 定法仍然是我国法律渊源的主要形式。在规范制定法缺失的过去, 习惯在司法审判中占据了重要的位置。即便是当下, 由于民事关系 2 的复杂性, 制定法也不可能穷尽民事活动的所有事项 , 因而立法者 认为“对法律没有规定的事项, 法院在一定条件下根据商业惯例或 者民间习惯处理民事纠纷, 有利于纠纷的解决。”3 那么, 在《民法总则》尚未施行的当下, 习惯在我国司法体系中有着 怎样的地位? 《民法总则》第十条是否可以达到上述利于纠纷解决、 弥补我国成文法的空白的目的? 回答以上问题, 我们需首先了解在一般法律理论和司法实践中, 习 惯有着怎样的定义、以何种形式存在、有着怎样的效力。 如您需要了解我们的出版物, 请与 一、 法学理论与实践中的习惯 下列人员联系: 郭建良: (86 21) 3135 8756 (一) 与习惯相关的法律定义 Publication@ 我们在分析法源时常见一个术语: “习惯法” 。习惯法, 通力律师事务所 一般认为是“经过长期实践和使用所形成的为历代民 众所肯定认可的惯常做法, 它在人们的日常生活中一 直保持效力, 并以不成文的形式对人们产生拘束力。”4 免责声明: 本出版物仅代表作者本人观点, 不代表通力律师事务所的法律意见或建议。我们明示不对任何依赖本出版物的 任何内容而采取或不采取行动所导致的后果承担责任。我们保留所有对本出版物的权利。 1 我国法律体系中习惯的现状