3 , 而其边际成本等于边际效益 (此即因之减少的预期损害)。在大多数.pdfVIP

( ) ( ) 法制与社会发展 双月刊 　　　　　 　　　　　　　　　　　　　2007 年第 4 期 总第 76 期 　　　　　　　 法律定性与经济分析 ———评兰德斯与波斯纳的 《侵权法的经济结构》 简资修 ( 台湾大学 法律学系 , 台湾 11529) 摘 　要 : 兰德斯与波斯纳的 《侵权法的经济结构》是本集大成之作 , 但其以管制的投入产出模型去分 析具自治本质的侵权法 , 必然是失败的。在大多数情况 , 兰德斯与波斯纳将防害投入仅限于物理资源 , 因 此交易成本以及冲突活动间的价值抵换 , 都被排除在考虑之外 。但问题是 , 前者正是制度选择的基础 , 而 后者则是正确计算社会损失的保证 , 因此其模型就空空如也 。其结果是 : 一 、将侵害人的效益加入了故意 ( ) ( ) 侵权之分析 ; 二 、在分析各种赔偿责任制的利弊时 , 混淆了 事前 无责任制与 事后 个案中侵害人的 ( ) 无庸负责 ; 三 、在过失认定时 , 恰好颠倒了侵害人应适用的高低标准 。漠视法律定性 基于制度分工 , 经 济分析将无所附丽 。 关键词 : 故意侵权 ; 过失 ; 合理人标准 ; 私法 ; 交易成本 ( ) 中图分类号 : D F0 - 059 文献标识码 : A 　　　　　　文章编号 : 10066 128 2007 040 12306 一 兰德斯与波斯纳的 《侵权法的经济结构》是本集大成之作 , 从本书在 1987 年出版后 , 除了同年 萨维尔也出版了 《事故法的经济分析》外 , 至今二十年仍无新的专书出版即可看出。本书出版的来 年 , 格雷迪在写其书评时 , 即惶恐不安地说 , 在此时批评此书 , 有如在 1882 年批评霍姆斯前一年出 版的 《普通法》, 因此必须赶快接着说些好话 。[ 1] 希望二十年的时间 , 已足够解消此一压力 。本书 评的看法是 , 兰德斯与波斯纳以管制的投入产出模型去分析具自治本质的侵权法 , 必然是失败的。 兰德斯与波斯纳所提出的投入产出模型如下 : L ( x , y) = p ( x , y) D + A ( x) + B ( y) 在此, L 代表社会总损失, D 是受害人的损害额度, A 是受害人, B 是侵害人, x 、y 分别表示 受害人与侵害人的防害投入, p 为损害发生的机率; x 、y 与 p 的关系是负向的, 也就是受害人与侵 害人的防害投入愈多, 损害发生的机率愈小 。社会总损失 L 极小化的条件是, A x = - p x D 及 B y = - p y D , 换言之, 此时受害人与侵害人的防害投入分别为 x