论论商业秘密的界定与法律保护.doc

论商业秘密的界定与法律保护 作者简介 祝杰，女，满族，河北承德人，1981年6月29日生，天津财经大学05级硕士研究生，研究方向：经济法。 [摘 要] 商业秘密的概念由来已久，但迄今为止学界对此并没有一个统一的观点，争议的焦点主要在于实用性和新颖性是否是商业秘密的构成要件。对商业秘密进行保护不仅要厘定侵权行为的概念和种类，更要建立完善的责任追究机制，与此同时也不能忽略法律保护中的利益平衡问题。 [关键词] 商业秘密；构成要件；法律责任；利益平衡 一、商业秘密的构成要件 商业秘密的概念由来已久，但迄今为止学界对此并没有一个统一的观点。纵观国内有关商业秘密构成要件的理论，主要有三种学说：①“三要件”说，认为商业秘密的构成要件有三，但具体是哪三个不同的学者又有不同的观点，如有学者认为是秘密性、价值性和独特性；有学者提出是秘密性、价值性和实用性；还有的学者认为是新颖性、实用性、必威体育官网网址性； ②“四要件”说，认为商业秘密的要件有四个，但其具体内容又不完全一样，如有学者认为四个要件是秘密性、实用性、价值性、必威体育官网网址措施的适当性；有学者则提出一个商业秘密要具备秘密性、价值性、实用性和必威体育官网网址性才是法律意义上的商业秘密；③“五要件”说，这种学说在学界并不普遍，仅为个别学者所倡导，比较有代表性的是张玉瑞教授在其著作《商业秘密法学》中提出的商业秘密须满足实用性、价值性、管理性、秘密性和新颖性五个要件才是受法律保护的商业秘密。 由上可见，无论是哪种学说不外乎是在秘密性、价值性、实用性、必威体育官网网址性（又称为管理性）、新颖性五个要素中选择数个依据自己对商业秘密的理解进行不同的排列组合。我们可以从中提炼出学者们的共同观点，即秘密性、价值性、必威体育官网网址性是一个商业秘密必不可少的三个要件，之所以会出现“三要件”、“四要件”甚至“五要件”之争，其核心问题主要是： 价值性与实用性的关系 有学者将二者并列为商业秘密的构成要件，而有的学者则认为价值性能吸收实用性，实用性不是一个独立的构成要件。笔者同意后者的观点，但对于学者论述的理由笔者不敢苟同。目前学界论述是否应将实用性作为商业秘密的构成要件大多都是从价值性与实用性的关系入手，认为“价值性和实用性不是并列关系，而是包含关系”的学者一般主张实用性不是商业秘密的构成要件之一；而赞同实用性应该成为构成要件的学者则认为“有实用性不一定有价值性，有价值性的不一定是实用的”。 笔者认为，首先，研究法律问题不能纸上谈兵，玩文字游戏，而是要解决实际问题，讨论商业秘密的构成要件是为了在实践中更好的保护商业秘密，因此只要看一下把实用性作为商业秘密构成要件是扩大了还是缩小了对商业秘密的保护，这个问题就会迎刃而解。将实用性作为商业秘密的构成要件将导致阶段性(未最终完成的)技术成果不属于商业秘密从而不受法律保护，这会冲淡技术开发者对开发新技术、增加科技投资的积极性，也不利于我国自主知识产权的创立。其次，将实用性作为商业秘密独立的构成要件也不符合国际立法的发展趋势。Trips协议将秘密性、价值性和管理性作为商业秘密的构成要件；而保护知识产权较先进的国内法代表之一《美国统一商业秘密法》则规定秘密性、价值性和必威体育官网网址性三个要件构成商业秘密。二者都没将实用性纳入到商业秘密构成要件的范围中来。 2、新颖性是否是商业秘密的构成要件之一 商业秘密的新颖性不同于专利的新颖性：前者指必须与普通水平的信息保持最低限度的不相同性，更多体现一种道德的要求，而专利的新颖性，主要目的是通过提高审查标准促进技术水平的进步，其要求明显高于前者。商业秘密应具有新颖性的含义，但是这里的新颖性所具有的强调商业秘密应具备“最低限度的不相同性”的含义已被秘密性所吸收。作为商业秘密的“帝王构成要件”，秘密性的内涵深厚外延宽广，它既强调了商业秘密在技术上与一般技术相比的进步性，也强调了一般公众对商业秘密的不可获知性及知悉的艰难性，因此，将新颖性单独作为商业秘密的构成要件是没有必要的。 综上笔者认为，商业秘密的构成要件为秘密性、价值性和必威体育官网网址性。但我们对这三个要件不能同一视之。根据哲学普遍联系的观点，我们不能孤立的看待问题，对待商业秘密的秘密性也一样。我国地区经济发展不平衡，东西地区差异巨大，这就导致了很可能在东部已经是落后的技术在西部地区还在被应用，甚至被企业视为商业秘密而采取必威体育官网网址措施，在这样的情况下，如果在全国范围内将商业秘密的构成标准化，就会造成侵权的标准不一样，进而会将司法过程带入困境，不利于我国法律实施的科学化。因此，对秘密性的界定不能绝对，要在企业所在的地区甚至全国范围内予以考察。笔者将商业秘密的构成要件分成绝对要件和相对要件两类，价值性和必威体育官网网址性为绝对要件，秘密性则为相对要件。 二、侵犯商业秘密行为 不正当获取权利人的商业秘密 指行为人以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正