【精选】中国政法大学研究生考试法理学之简答题.doc

法理学 法的（外在）特征： 法具有规范性：法是人们行为的标准或规则。 法具有国家意志性：法是由国家制定或认可的，体现国家的意志。 法具有国家强制性：法由国家强制力保证实施。 法具有普遍性：法的效力对象的广泛性；法的效力的反复适用性。 法具有程序性：法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。 法的可诉性：法具有可争讼性和可裁判性。 法的作用 法的规范作用：指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用 法的社会作用：维护社会秩序与和平、推进社会变迁、保障社会整合、控制和解决社会纠纷和争端、促进社会价值目标的实现 法的作用之局限性的体现（真题2009年简答题2） 法的作用的范围不是无限的 法律只是调整法律所能调整的社会关系的一种方法 法律与事实之间的对应难题也不是法律所能够完全解决的 法律自身的缺陷也影响其发挥作用 法律自身缺陷的体现：立法空白、法律的滞后性、法律的僵硬性、语言的歧义性 权利和义务的相互联系（真题2006年简答题2） 从结构上看，二者是紧密联系、不可分割的。没有无义务的权利，也没有无权利的义务，一方的存在与发展必须以另一方的存在和发展为条件。 从数量上看，二者的总量是相等的。 从产生和发展上看，二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神。古代社会义务本位，现代社会权利本位。 成文法相对于不成文法的优点 成文法明确具体 成文法修改废纸的程序严格 成文法有利于社会的安定与自由 成文法有较好的预防作用 成文法有利于推进社会改革 不成文法相对于成文法的优点（真题2011年简答题2） 不成文法易于适应社会现实：社会变化、成文机械 不成文法不存在背离立法原意的问题：条文表达、不完善不周密、需要解释、解释与立法原意 不成文法易于发挥司法官员的创造性 民法法系与普通法系的比较 法的渊源不同：民法法系国家的正式法源只是指制定法，法源的判例、法理等没有正式的法的效力；在普通法系国家，制定法和判例法都是正式法源，遵循先例是普通法系的一个重要原则。 法典编纂不同：采用法典形式；不采用法典形式，制定法往往是单行法律、法规。 在适用法律的技术方面不同：演绎（首先考虑制定法如何规定，然后按照有关规定来判决案件）；类推（首先要考虑以前类似案件的判例，将本案与其相比较，概括出可以适用于本案的法律规则） 法的分类不同：基本分类为公法和私法；基本分类是普通法和衡平法 诉讼制度不同：诉讼程序以法官为中心，实行纠问式程序，奉行国家干涉主义，重实体法；采用抗辩制，实行当事人主义，法官消极、中立，重程序法。 法律位阶的冲突规则（若法律之间无冲突，则遵循法律位阶的适用顺序：下位法优先适用于上位法） 不同位阶的法律渊源之间的冲突：上位法优先适用于下位法 同一位阶的法律渊源之间的冲突：特别法优先适用于一般法；后法优先适用于前法 位阶出现交叉时的法律渊源之间的冲突：地方性法规与部门规章之间；部门规章之间；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时 国际条约在国内的适用问题 并入适用（直接适用）：无需另行制定国内法，将整个条约纳入国内法体系并加以适用 转化适用（间接适用）：制定与条约相一致的国内法，从而使条约可在国内适用 （我国所缔结或参加的条约在国内适用采取逐一立法的方式，除非法律明文规定可直接适用。） 并入的条约规则和国内法规则的冲突问题 我国宪法具有最高的法律效力，国际条约与协定与之相抵触的，不得适用。 全国人大常委会批准的条约和重要协定，高于国务院核准的条约、协定以及国务院的行政法规、政府部门规章。 国务院核准的条约、协定高于政府部门的规章。 国际条约或协定如与处于同一效力等级的国内立法发生冲突时，条约或协定的效力优先。 法的分类 法的一般分类：国内法和国际法（法的创制和适用主体）、根本法和普通法（法律效力、内容和制定程序）、一般法和特别法（适用的范围）、实体性和程序法（法律规定内容的不同） 法的特殊分类：公法和私法（民法法系）、普通法和衡平法（普通法法系）、联邦法和联邦成员法（联邦制国家） 法律规则逻辑结构的“新三要素说”的基本成分及原有理论的缺陷（真题2010年简答题1） “新三要素说”认为任何法律规则在逻辑意义上是由假定条件、行为模式和法律后果三个要素组成的。 假定条件是指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括法律规则的适用条件和行为主体的行为条件。 行为模式是指法律规则中规定人们如何具体行为或活动之方式或范型的部分，是法律规则的核心部分，依据行为要求的内容和性质的不同，分为可为模式、应为模式和勿为模式。 法律后果是指法律规则中规定人们在假定条件下作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分，可分为肯定性的法律后果和否定性的法律后果。法律后果是任何法律规则都不可缺