不动产物权变动中强制公证探究.doc

不动产物权变动中强制公证探究 　　【摘 要】为了保护不动产交易安全，我国规定在不动产物权变动时要到相关登记部门进行登记。然而，由于登记机关大部分情况下只进行形式审查，且其权限和能力有限，只登记并不能完全保护当事人的利益，强制公证恰可以弥补这一点。本文通过将不动产物权变动时的登记和公证作比较，指出在不动产变动中建立强制公证制度的优势与必要性。另外，并非所有的不动产物权变动都需要进行公证，为了在交易安全和交易便捷中寻找平衡点，本文对强制公证的事项也进行了讨论。 【关键词】不动产物权变动；登记；强制公证 我国立法规定不动产物权变动时需要到不动产物权登记部门进行变动登记，且该登记必须与实际真实权利状况一致，但实际生活中会出现不动产登记错误损害另一交易方或第三人利益的情况。如果在不动产物权变动时加入强制公证制度，则可以有效避免此类情况的发生。 一、公证概述 （一）公证的含义与特点 根据我国2005年《公证法》第2条，“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。” 公证具有以下特点：第一，公证依当事人申请而启动，公证机构并不会主动介入当事人的民事法律关系。第二，公证的内容为对某些法律行为或法律事实进行证明。第三，公证的过程应依照法定程序，公证的目的在于保障法律行为和法律事实的真实性、合法性，所以法律对公证的整个过程都进行了规定，以保证其过程规范性和结果正确性。 （二）强制公证 强制公证又称法定公证，与自愿公证相对，是指对某些重大或复杂的法律行为、法律事实必须进行公证，否则不发生法律规定的效力。 针对强制公证，我国《公证法》第11条第2款规定，对于“法律、法规规定应当公证的事项”，相关当事人应当向公证机构申请公证；第38条规定，“法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定”，这些规定比较宽泛，并不具有很强的操作性。经查阅，我国只有极少的法律涉及了强制公证，如《收养法》第21条、《合同法》第188条；司法部、原建设部在1991年联合颁发的《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》中规定，对于继承房产、处分房产的遗嘱、接受赠与房产的受赠人、涉外和涉港澳台的房产所有权转移必须进行公证。可见我国强制公证的范围较小。 有学者认为强制公证违反了民事活动中的意思自治原则，是强加给当事人的额外负担，我国法律缺乏配套制度，人们对于公证了解较少等都是建立强制公证的障碍。但若深入分析，要求对某些法律行为尤其是不动产物权变动时进行强制公证是十分必要的。 二、强制公证的优势及可行性 （一）不动产物权变动登记与公证的比较 我国《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”该登记的主要意义在于当事人可以查阅不动产物权现状再进行交易，从而保护交易安全，这是物权法的公信原则。对不动产物权变动进行公证是另一种不同的法律程序，笔者以房屋所有权变动为例，分析对其登记与公证的异同。 房屋所有权变动的登记与公证的相同点较为明显：两者均依当事人的申请而启动；内容都是对房屋所有权或抵押权的变动的确认；根据公示公信原则，物权确认后都能够产生对抗他人的法律后果。 房屋所有权变动的登记与公证的不同之处在于：首先，两者对房屋所有权变动的介入时间不同。对房屋所有权变动进行登记处于该权利变动交易的最后阶段，主要确认的是该所有权变化的最后结果；而公证可以在交易的任何时间下介入。如果公证申请时间是交易前，则可以监督权利变化的整个过程；如果交易只进行了一部分，公证仍然可以介入并确认权利。例如，当事人双方签订了买卖合同，但尚未办理房屋所有权变动登记，此时可以对买卖合同进行公证，以保证合同合法性，而且由于经公证的合同不可随意撤销，也可以保证在不针对第三人的情形下发生物权确定的效果。 其次，登记和公证的审查标准不同。一般情况下，登记部门只进行形式审查，因为实质审查要求登记机关不仅审查当事人提交的材料，还要审查该材料所反映的事实是否真实、合法、有效，这需要花费大量的成本，并不现实。而公证不仅可以进行形式审查，更因为其特殊的介入时间、方式和程序和公证制度的特殊设置，能够审查当事人意思表示的真实性和合法性，更好的保证交易安全。很多国家，如德国、瑞士、法国等，登记采取“窗口式审查”方式保证交易便捷，而为了保证交易的安全，则采用以公证机构进行实质审查的机制。i 第三，两者在物权变动中发挥的功能不同。强制公证只有在其与登记发挥的作用不同时才具有存在的意义。根据我国物权法，不动产物权变动大部分采取的是登记生效主义，ii而公证的效力包括证据效力、强制执行效力和特定法律行为生效效力。ii