中国《食品安全法》监管权限漏洞探究.doc

中国《食品安全法》监管权限漏洞探究 　　[摘要] 监管是监管者和被监管者共同服从规则治理的行为，监管权限规范是控制监管权力的法律之笼。从规范与事实两个认定基准出发，根据监管权限规范的不圆满性及被动执法的现状，足以认定我国食品安全监管权限规范存在严重漏洞。监管权限漏洞具有五种类型属性、四种具体类型形式。其中，监管时限漏洞为其核心漏洞。填补监管权限漏洞要遵循从立法到司法的方法路径，体现规则的正义，根本出路在于建立完善的监管权限规范体系。随着大部制的建立，监管者处在新监管体制与旧监管规范的矛盾和冲突之中。修改我国《食品安全法》，填补监管权限漏洞，已刻不容缓。 [关键词] 中国； 《食品安全法》； 监管权限规范； 监管权限漏洞； 时间权限漏洞； 被动执法 胡桥： 中国《食品安全法》的监管权限漏洞研究 2013年7月 浙江大学学报（人文社会科学版） 缺乏法律实效是当下《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的最大问题。食品不安全问题迄今未能有效解决就是明证 2012年7月3日《国务院关于加强食品安全工作的决定》（国发〔2012〕20 号）指出，“当前我国食品安全的基础仍然薄弱，违法违规行为时有发生，制约食品安全的深层次问题尚未得到根本解决”；到2013年1月，“食品安全的突出问题和潜在隐患仍不少，形势依然严峻”。参见李克强《把创造安全公平法治市场环境作为政府转变职能的重要考量》，载《人民日报》2013年1月25日，第1版。。这意味着2009年6月1日颁布实施的《食品安全法》的实质效果并不明显。其最大问题不仅在于没有“管住”食品生产经营者，而且连食品安全监管者自身也没有“治住”。近年来在全国各地先后发生且屡禁不绝的食品安全“被动执法”，就是典型例证。其身不正，虽令何从？ 《食品安全法》何以不能“治住”监管者自身？按照立法者的构想，食品安全法律体系或法秩序是由食品安全法律规范、监管者及生产经营者三方要素构成。以被动执法为例，在假定作为相对人的食品生产经营者的适法因素相同或不变的前提下，若从结果出发，如果监管活动违法，粗略地说，要么是监管者的问题，要么是法律规范的问题。然而，在当下中国，当被动执法一再发生后，各种媒体，甚至实务部门，尤其是学界，几乎都把批评和追究的矛头指向了监管者，而对于监管赖以运行的食品安全法律规范却鲜有怀疑和指责。食品安全法律规范果真完美无缺吗？偌大的中国，食品安全监管的机构、人员、方式、对象、环境等都有显著差异，除非每个地方的监管机构在事前有通谋，否则如何能做到共同“被动”？显然，仅有监管者单方面因素不足以导致被动执法。也就是说，食品安全法律规范也难逃干系。因为一部相对完善的法律规范可以使监管者难以“被动”，而一部有漏洞的法律规范则可能为监管者的懈怠或不为提供温床。因此，被动执法大面积、反复地发生，说明我国食品安全监管规范必定存在漏洞。 令人遗憾的是，我国《食品安全法》的漏洞问题至今尚未引起实务界及法学界的足够重视。的确，有关食品安全监管漏洞的研究在量上已为数不少 2013年4月2日，笔者从中国知网有哪些信誉好的足球投注网站栏中选择“篇名”并输入“食品监管漏洞”，有哪些信誉好的足球投注网站结果为111条；输入“食品监管权限漏洞”，有哪些信誉好的足球投注网站结果为0条。这些数字概括地反映了我国食品安全监管漏洞及监管权限漏洞研究的现状。，但在质上却实在不敢恭维。若从我国行政法学研究状况出发，现在对食品安全监管问题的研究基本处在“事后”或“下游”领域，而且几乎都是从公共管理角度入手，甚少以食品安全监管规范为研究对象。据此，本文特意将研究视角从公共管理转向法律的规范分析，将研究领域伸向“事前”或“上游”地带，聚焦于食品安全监管权限规范漏洞，以为进一步修改《食品安全法》提供借鉴为目的，集中探讨我国食品安全监管权限漏洞的四个基本问题：（1）食品安全监管权限漏洞的认定理论及基准；（2）食品安全监管权限漏洞的认定根据；（3）食品安全监管权限漏洞的类型归属及核心漏洞；（4）对食品安全监管权限漏洞的反思与填补。 一、 食品安全监管权限漏洞的认定理论及基准 （一） 食品安全监管权限漏洞的认定理论 食品安全监管权限规范漏洞简称为监管权限漏洞。认定或判断监管权限漏洞存在与否，必须以监管权限漏洞的一般理论为前提和基础。监管权限漏洞包括三个理论构成要素，即监管理论、权限规范理论和法律漏洞理论。 1.监管是监管者和被监管者共同服从规则治理的行为 从法律本质看，监管是一种规则治理行为，即一种行政法律适用行为。在我国，一般把行政法律适用称为行政执法 在改革开放前及改革开放初期，我国行政法学理论中没有“行政执法”的提法，“行政执法”是 20世纪80 年代中后期我国行政法建设取得初步成就以后出现的新提法和新概念。参见冯军《