从风险社会看刑罚目之理性选择.doc

从风险社会看刑罚目之理性选择 　　【摘 要】在当今风险社会中，传统的刑罚目的理论受到了刑事实践的严峻挑战，而且与现代刑事实践产生了“断层现象”。传统的刑罚目的理论中报应论与预防论的争论由来已久。由于我国法治的特殊背景和特殊预防自身理论的缺陷，注意特殊预防在我国已经没有存在的根据，相反却偏向了法治的方向。在基于刑罚目的的二元论和综合衡量后，报应论前提下的一般预防是我们当前风险社会中的最佳选择。 【关键词】风险社会；刑罚目的；一般预防；特殊预防 一、问题的提出 自上世纪40年代以来，人类在生产方式、社会结构、生活方式、思维方式等各个方面发生了巨大变化，表征着社会经历的巨大变迁，内含着一个新的时代的来临。刑罚目的随着时代的变化而变化，其价值观必然随着社会的转型而发生转型。而我国现在的刑罚目的包括基本理念、价值追求以及制度规范却是在后现代社会之前的现代化过程中逐步形成，而且受到风险社会的挑战。资讯社会、风险社会、后工业社会、后物质主义社会是对当代社会从不同角度的不同诠释，对现代行政法提出的挑战、冲击的程度、面向是不同的，都需要分别加以仔细研究。在风险社会的背景下，刑罚目的面临哪些冲击和挑战？这正是本文所要探讨的主题。 二、贝克眼中的风险与风险社会 以德国社会学家贝克为代表的一批学者提出了“风险社会”的概念。他们指出与传统风险相比，现代风险在本质、表现形式和影响范围上，已经有很大的不同，它们更难预测、更难琢磨，并且影响的范围上更加宽广，带来的破坏性更为严重。更为重要的是，风险社会的到来导致了社会理念基础和人们行为方式的改变；对增长的盲目乐观必将被更加审慎和全面的发展观所取代；过去的经验已不足成为当前行为的依据和理由，人们当前的行为选择同时还受到对未来预期的影响。i 可以上，现代风险已经从制度上和文化上改变了传统现代社会的运行逻辑。 产生于风险的分配和增长，某些人比其他人受到更多地影响，这就是说，社会风险地位应用而生了。在某些方面。这些现象伴随着阶级和阶层地位的不平等，但它们带来了一种完全不同的分配逻辑。或早或晚，现代化的风险同样会冲击那些生产它们和得以于它们的人。它们包含着一种打破了阶级和民族社会模式的“飞去来器效应”。生态灾难和核泄漏是不在乎国家边界的。即使富裕和有权势的人在在所难免。它们不仅是对健康的威胁，而且是对合法性、财产和利益的威胁。与对现代化风险的认知相联系的，是生态的贬值和剥夺。它们经常而系统地与推动工业化进程的利益和财产权利相矛盾。ii 三、风险社会的失控刑法 现代社会的特征决定风险社会，不是根除风险，仅仅是缩小风险的影响范围，妄想进行风险的控制，甚至于把风险消灭于无形，刑法在者其中的作用显得力不从心。现代刑法的形成于绝对主义国家背景下，以国家与个体的二元对立为逻辑基础。其价值取向在于对个体权利的保障，法益概念主要围绕个体权利构建；在责任形式上，它强调规范意义的主观责任与个人责任，认为责任本质上是行为基于自由意志选择违法行为，他应当承担受谴责的责任。这种以权利保障为导向的刑法在解决风险问题时容易遭到挫择，无法识别和容纳现代风险。 传统刑法中的个人化的、物质性的、静态的法益范畴无法涵盖新的权益类型。风险社会中遭受威胁或损害的对象不限于特定个人，也不限于传统意义上的不特定多数，还包括未出生的后代的权益与自然的利益。其次，危害无法认定，传统刑法强调犯罪的本质是法益被侵害，这种侵害一般要求是现实的物质侵害结果。在风险社会中，侵害后果往往很难被估测和认定，化学污染、基因的突变、未知的病毒等引起的危害，超越目前人类的认识能力。第三，传统归责原则的失效。风险社会中危险或损害的造成的往往由众多因素引发，而非源于个人的特定罪行，传统因果准则难以证明其间的因果性。第四，个人责任的责任形式导致无法追究集体责任，传统刑法的责任只限于个人，但风险社会中产生风险社会的主要不是个人而是各种组织。 风险社会中，由晚期工业社会产生的危险或人为制造的不确定性与那些内容和形式都植根于早期工业社会中定义关系之间存在着错误匹配。因此，正视风险社会的后果，意味着“对曾经达成的标准设定了重新定义的任务。面对这种现实，传统刑法只有两种选择：要么放弃对风险社会的控制彻底向核心刑法领域回归；要么适应风险时代的要求来调整自身。 在这个变动不居的社会里，刑法有理由也应当随之变动而变动。但是，这种变动却不能以采取猛烈的兴废方式进行，而应以一种悄无声息的、渐进的方式进行。在今天的刑事立法当中会发现同安全政策紧密相联的相关条款，安全政策是一种社会表述，人们把这种表述称作风险社会。安全刑法被定义为一个风险社会稳定的基本前提条件。 在风险社会中，审慎的、缺乏灵活性的、自由法治的刑法，连同它的证据规则、罪责原理、合法