司法法理考点及试题精解.doc

2007年国家司法考试 法 理 学 考点和习题精解 周旺生 编著 第一部分 学习指南 一、法理学在司法考试中的位置 法理学是法学的主要理论学科，是全国高等学校法学专业和法律专业的核心课程，是全部法学教育的必修课程，是二十多年来中国各种关涉法律主题的考试都必然要考的科目，自然也是国家司法考试所必考的科目。为此，参加司法考试的所有考生，都需要学好法理学，攻克法理学。而要学好和攻克法理学，就需要认识法理学，需要认清法理学的显著特征，需要明了法理学同其他学科或科目的关联，需要知晓法理学在国家司法考试中的位置。 首先，法理学是一门具有很大跨越性和辐射性的专业基础学科。法学体系中其他各门学科，包括国家司法考试中的其他13门科目，没有不同法理学发生关联的，也没有不受法理学的辐射的。法理学是所有这些学科或科目的专业理论基础，法理学所阐述的原理和原则，所阐释的方法和知识，所界说的概念和命题，对其他各门学科或科目都有普遍指导意义。比如，学好法的本质、法的价值、法的制定、法的监督、法和经济、法和政治、法和人权等方面的基本原理、原则、方法和知识，对更好地学习和掌握宪法学科，就有直接的帮助；学好法的渊源、法的体系、法的要素、法的效力、法的适用、法律责任、法律解释、法律推理、法律关系等方面的基本原理、方法、知识和概念，对更好地学习和掌握行政法、民法、刑法、经济法、诉讼法等学科，就有直接的帮助；学好法的历史发展、法的传统、法的现代化等方面的基本原理和知识，对更好地学习和掌握法制史学科，就有直接的帮助。在法学体系中，没有哪个学科能够像法理学这样，站在整个法学的制高点上，向其他所有学科辐射。在参加国家司法考试的过程中，不理解法理学的特征和它在法学体系中的地位，不充分发掘法理学的价值，就无以大力发挥法理学对其他13门学科的指导作用和基础作用，就不可能有效地使法理学为这13门学科提供服务，就是严重地浪费理论、方法和知识方面的资源，也就绝非聪明智慧的考生。 事实上，法理学在国家司法考试中的地位是愈见明显的。其一，法理学作为司法考试14门科目之一，在试卷一中一直占有不可或缺的位置。其二，法理学在近年司法考试试卷中的分值呈上升趋势，例如2005年试卷四的最后那道25分的分析论述题，就是纯属法理学的试题。2006年试卷四的最后那两道各35分的分析论述题，也有四分之三属于法理学的试题。其三，从试卷一到试卷四所包括的其他13门学科的许多试题的内容，都同法理学有直接和间接的关系，特别是司法考试试卷四实行改革亦即设置分析论述题以后，法理学的地位更发生明显的变化。这些分析论述题中除直接包括纯属法理学的试题因而需要运用法理学原理和知识以解答它们之外，其他分析论述题也差不多都同法理学相关。就解答试卷四中的这些分析论述题而言，如果能够既运用相关部门法的知识理论，又能较好地运用相关法理学原理和知识，对于考生在解答试卷四的试题时获取好的成绩或更高的分值，有直接的和重大的帮助。所以，那种认为法理学无足轻重、学好学不好无碍大局的糊涂观念，必须坚决摒弃。 例如，2003年首次在试卷四中出现的那道30分的分析论述题，要求考生运用所掌握的法学知识谈谈自己对某市治理交通秩序新举措合法性和合理性的认识，并就某市治理交通秩序的举措所引起的社会不同看法和争议阐释自己认为正确的观点和理由。要很好地解答本题，除了需要运用相关部门法的知识理论外，也可以运用法理学中的合法和合理相互关系的原理、个人驾车自由和维护社会交通秩序的法律价值冲突原理、法律效果成本分析原理等，来分析论述。 又如，2004年试卷四那道25分第七大题，要求考生就甲男乙女邻居运用掌握的法学和社会知识阐释观点和理由某地一家名为“喜悦家庭”的商户输入“高科技速配优生自动成像系统”，客户男女结婚生子后孩子的彩色图像运用掌握的法学知识阐释的观点和理由违法行为的构成要素法律制裁是主动承担法律责任的一种方式立法对社会资源社会利益进行第一次分配的活动行政机关执行法律的过程同时行使执法权的过程主要区别表现在哪些方面宪法的最高法律效力主要包括哪些方面的含义马克思主义法学关于法的本质学说法的实现的评价标准在何种情况下需要采用辩证推理的方法默示废止方式执法守法区别辩证推理限制解释法律事件法的空间效力西塞罗人定法源于自然法法的移植对象法的继承对象马克斯·韦伯原始社会规范历史类型的法之间继承关系“法的社会化”西方现代市场经济地方性法规国家法律相抵触英美法系国家实行判例法制度围绕“判例、案例与司法解释”谈谈的看法法律原则法的正义价值法的价值冲突法律解释的方法和遵循的标准法与宗教法与社会相互关系法律责任竞合法律解释方法法律解释法律解释的价值取向性实体法律关系法律原则具有哪些作用风俗习惯风俗习惯制定法与民间法的关系现行法律与传统观念的冲突法与道德完全重合立法可以不考虑某些道德观