司考无敌笔记.doc

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司考无敌笔记

Criminal Law “刑者,割其情也。” 许慎《说文解字》 总则 1.罪刑法定原则 (1)犯罪不同于一般违法行为以及违反道德规范的行为,只有社会危害性达到一定程度且经刑法明文规定的行为才构成犯罪,方给予刑事处罚。 (2)法律不禁止有利于被告的类推解释;允许扩张解释,扩张解释只是扩大了普通语言的含义,并未超出立法宗旨和一般人的预见能力(以国民的预测可能性为限)。 2.罪责刑相适应原则;重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚,防止刑罚权(司法权)滥用。 3.保护管辖权是在犯罪地、行为人都与中国无关,但中国国家或公民的利益受到侵害的场合下行使的管辖权。保护管辖权的适用条件之一是“双重犯罪原则”。 4.对外国刑事判决的消极承认:凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以按中华人民共和国刑法追究,但是在外国已经受到刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。 5.犯罪行为有继续或连续状态的,行为发生在新法生效前,持续(继续犯)或连续(连续犯)到新法生效后,属于一罪,应适用新法。 6.新旧刑法的时间效力: (1)对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。 (2)对于在司法解释施行前已办结的案件,按照当时的法律和司法解释,认定事实和适用法律没有错误的,不再变动。 7.刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁,而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁;刑法上的概念大多有其特定含义,不一定受其他法律概念的制约。 8.一个特论:刑法=司法法 司法法的指导原则是法的安定性,因此刑法具有安定性。 刑法的安定性包括两种含义:一是刑法本身的安定性,这主要体现在:刑法是制定法,习惯法不能成为刑法渊源;刑法是明确的,国民因此具有预测可能性;作为适用刑法的事实,必须尽可能准确无误地予以确认;刑法是处理刑事案件的法律依据,对各种案件的处罚不受任何人恣意的左右;刑法是稳定的,不会轻易变更。二是通过刑法达成的安定性,即刑法的颁布与实施,不仅利于国民的自由行动,而且能够预防犯罪、保护法益。维护人们的共同生活秩序。 9.刑法中的解释 当刑法法条的分则条文在列举了具有确定的构成要件要素之后,后面使用“等”、“其他”等概念时,对于“等”、“其他”必须作出与所列举的要素性质相同的解释。如刑法第二百三十七条第一款。 此外,我国刑法分则中的“贩卖”一词只能被解释为出卖或者出售、销售,而不能要求买进后再卖出。其次,对分则条文中所使用的“贩卖”一词,必须根据不同的条文的表述及描述的犯罪类型进行解释。 对于历史解释,应注意对于同一个罪名,旧刑法的解释未必适用于新刑法。 罪刑法定只是禁止类推解释,因为类推解释违背了预测可能性原理,而不是禁止对被告人不利的解释。 刑法要同时实现法益保护与自由保障两个机能。因此,判断解释的结论是否合理,要看是否在法益保护与自由保障之间求得平衡,而不可能在任何场合都作出有利于被告的解释。 无论是立法解释还是司法解释,都属于对法律的解释,因此,都不能实行类推解释。 扩大解释的结论在公民预测可能性之内,类推解释则超出了公民预测可能性的范围。 10.什么是相对的罪刑法定主义? 相对的罪刑法定原则的具体要求分为形式的侧面和实质的侧面。 ⑴形式的侧面:①法律主义②禁止事后法③禁止类推解释 ⑵实质的侧面:主要限制立法权,反对恶法亦法,是实质法治的表现,寻求刑法的实质合理性。 11.犯罪构成要件要素是指组成犯罪构成要件的要素。在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时,如果只需要法官的认识活动即可确定,这种构成要件要素,就是记述的构成要件要素;如果需要法官的规范的评价的价值判断才能认定,这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。 因为,规范的构成要件要素的判断随意性差异性大。因此,有学者认为以其不符合明确性原则为由反对规范的构成要件要素。(防止以自由裁量为名,行践踏人权之实) 12.刑事司法实务中,处罚的必要性越大,作出扩大解释的可能性就越大;处罚的必要性越大,扩大解释的扩张程度便越宽。 13.隔时犯:在没有刑事责任能力的情况下实施危害社会行为,尽管危害结果发生在具有刑事责任的情况下,也不能让行为人承担刑事责任。 对于隔时犯,应以其行为之日而不是以结果发生之日作为追诉期限的起算时间。 14.行为人对因果关系的

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