外观设计的专利与商标保护.doc

外观设计的专利与商标保护 谢小勇 （国家知识产权局知识产权发展研究中心） 外观设计本身的特殊性质，世界各国对外观设计保护的方式不尽相同。在我国，外观设计在知识产权法律保护中是一个比较特殊的保护对象，它可以受到专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法的不同程度的保护。比如，如果作为专利法中的发明创造，外观设计可以受到专利法的保护；而当外观设计在市场上具有可识别性而能显示商品来源时，又可以作为商标受到商标法的保护。也正是由于外观设计本身的特殊性质，我国主要是将外观设计作为专利进行保护的。根据现有知识产权法律体系，外观设计作为专利保护时与商标之间的重叠、冲突较之著作权、反不正当竞争法等之间的冲突更为明显，故研究外观设计专利与商标之间的联系与区别以及相互之间的冲突尤为重要。 外观设计专利与商标的区别 （一）外观设计专利权、商标权的取得条件和程序不同　　根据《专利法》和《专利法实施细则》的规定，申请专利的外观设计必须具备下列条件：第一，不得违反国家法律、社会公德或者妨害社会公共利益。第二，新颖性，即同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不近似。第三，富有美感。第四，适于工业上应用，即该外观设计能够在工业生产中多次重复地再现，大批量地生产。取得外观设计专利权的程序如下：第一，外观设计专利申请权人依法提出外观设计专利申请。第二，审查和批准。我国对外观设计专利申请的审查、批准程序采用的是形式审查制度，即外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由专利局授予专利权。应当说明的是，对专利局驳回申请的决定不服的，可以在收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。 根据《商标法》和《商标法实施细则》的规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。申请注册的商标必须具备下列条件：第一，由文字、图形或者其组合构成。第二，应当有显著性，便于识别。第三，不得使用禁止使用的文字、图形，如带有民族歧视的、夸大宣传并带有欺骗性的文字、图形等。第四，同他人在同一种商品（含服务，下同）或者类似商品上已经注册的或者初步审定并公告的商标不相同，也不近似。取得商标权的程序如下：第一，商标注册申请人依法提出商标注册申请。第二，商标局依法进行审查。第三，初步审定并公告。申请注册的商标，凡符合《商标法》的有关规定的，由商标局初步审定并予公告。第四，异议。对初步审定的商标，自公告之日起三个月内，任何人均可提出异议。第五，核准注册。对初步审定并予以公告的商标，如果在法定期限内无人提出异议，或者经裁定异议不成立的，由商标局核准注册，发给《商标注册证》，并予以公告。应当说明的是：对驳回申请、不予公告的商标，申请人不服的，可以在法定期限内申请复审，由商标评审委员会做出决定，对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉；对初步审定并予以公告的商标提出异议的，由商标局做出裁定，当事人不服的，可以在法定期限内申请复审，由商标评审委员会做出裁定，对裁定不服的可以在收到通知之日起30日内向人民法院起诉。 （二）法律、法规对外观设计专利权、商标权的保护程序不同　　根据《商标法》第31条、第41条的规定，已注册的商标侵犯他人合法的在先外观设计专利权的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。商标注册人对商标局依照《商标法》第33条规定做出的撤销注册商标决定不服的，可以在法定期限内申请复审，由商标评审委员会做出决定。商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定，对裁定不服的可以起诉到人民法院。有侵犯商标专用权行为之一的，被侵权人可以向侵权人所在地或者侵权行为地县级以上工商行政管理部门要求处理；也可以直接向人民法院起诉。根据《专利法》第45条、第46条和第57条的规定，自国家知识产权局公告授予专利权之日起，任何单位和个人认为该专利权的授予不符合《专利法》有关规定的，都可请求专利复审委员会宣告该专利权无效。专利复审委员会对申请人、专利权人或者无效专利权的请求人关于外观设计的复审请求与外观设计专利权无效的请求作出复审、无效决定。当事人对决定不服的可以起诉到人民法院。对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。（三）法律、法规对商标权、外观设计专利权的保护范围不同　　根据《商标法》第37条、第38条和《商标法实施细则》第41条的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限；禁止在同一种或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者装潢使用。根据《专利法》第59条第2款的规定，外观设计专利权的保护以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品