探视权强制执行在夹缝中生存.doc

探视权强制执行的法律思考 ——从厦门市首例探视权强制执行案说开去 杨建伟、卢建斌 引言 我国《婚姻法》第38条规定:“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权的方式、时间由当事人协议；协议不成立的，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”第48条规定：“对拒不执行抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。法律通过这条规定，对探视权赋予了提起强制执行的效力。当事人依据这条规定，以对方拒不执行有关探望子女的调解、判决或裁定为由，申请法院强制执行。”这一规定第一次将探视权写进了法律条文。学界对这一制度确立，无不拍手叫好，但在司法实践中，探视权的执行却障碍重重，执行效果亦不理想，致使该制度的设立在司法界备受质疑。 一、问题的缘起 何某与林某是大学同学，相恋多年后结婚。2004年2月协议离婚，双方约定婚生子小何（男，1997年5月19日出生）由何某抚养，同时约定离婚后林某可在每星期五下午接孩子到其居住地共同居住，并应于星期日下午送回何某居住地。后林某因工作需要被派到上海工作，无法履行每周一次的探望。林某多次与何某协商，由何某在寒暑假期间携小何到上海与其共同居住，但均被何某拒绝。林某于2005年4月诉至法院，经法院二审达成如下协议：林某有权于小何暑假期间携带小何至林某居住地居住一个月，寒假期间居住15天。 2005年孩子暑假期间，经何某同意，林某顺利地将孩子带至上海共同居住一个月。林某是高级白领，年薪几十万元，她的工作对象是外国人。小何回家后向父亲说了一些母亲的工作和生活让何某感觉很不舒服，从此何某再也不愿让林某探视儿子。2006年1月在孩子暑假时林某回厦门欲行使其探视权，何某百般阻挠不让探视。2006年1月18日林某诉至法院要求法院强制执行，执行人员通过电话联系和上门查找，但因何某怠于配合且林某在厦期间较短，致使林某在厦期间无法对其子进行探视。后经执行人员的努力，小何通过电话与林某进行联系，林某同意当年寒假放弃探视。 2006年暑假期间，林某到厦门至其与何某约定的地点欲接孩子至上海，但林某不仅未见着孩子，连何某也未见着，因此在何某家中与何某的父母产生争执。林某于7月10日再次诉至法院申请法院强制执行。执行人员当即与何某进行电话联系，但何某以小孩不愿见其母亲为由拒绝安排见面。当日下午5时何某突然带小何至法院，并由小何书面向法院表示不愿去上海。考虑不便强制将小孩留置交给其母亲，执行人员于7月11日向林某告知孩子的意思，但林某坚决要求探视。考虑到小何未满10周岁，在法律上属无民事行为能力人，故法院对其意思表示不予采纳。当日法院与双方协商后，确定林某于2006年7月12日上午8时至小何家中进行探视，并要求何某配合。但7月12日上午，当执行人员与林某至小何家中后发现何某及小何均不在家，只有何某的父母在家。在与何某父母进行沟通后无法见到小孩的情况下，法院执行人员当场再与何某电话联系，其以在泉州为由拒不带孩子回家。因工作原因林某于当日下午返回上海，临走时提出可以不带孩子回上海，但希望能见见孩子。执行人员电话联系何某，要求其将小何带至机场与林某相见，但何某仍以孩子不愿意为由拒不配合。执行法官连续多次与何某沟通，何某就是不肯配合，他甚至表示不在乎触犯法律，甚至嚣张地说：“为了儿子被拘留，我会很高兴。”为此，林某非常气愤，回到上海后接连发给海沧法院两封传真，强烈要求惩罚何某。2006年7月13日执行人员以传票的方式要求何某于2006年7月17日带小孩至法院由林某进行探视。但2006年7月17日何某仍然拒绝带小孩至法院由林某进行探视。鉴于何某无视法律，处处与法官玩捉迷藏的游戏，法院于当日作出了对其进行拘留的决定，并依法对其采取拘留措施，何某成为厦门市第一个因侵犯探视权被司法拘留的人。执行人员考虑本案的目的仍然是要让林某行使探视权，于是在何某被拘留期间，与其亲属及媒体记者对其进行劝导，经其承诺让林某行使探视权后对其提前解除拘留。 8月24日上午，林某终于在海沧区法院如愿见到了孩子。 但见面时孩子对久违的妈妈既陌生又疏远，特别是经过拘留事件后孩子与母亲间的距离已不是实实在在的距离，而是心理上的距离。见面时，孩子承受很大的心理压力，一言不发，任凭母亲如何亲热均无动于衷。 本案是厦门市第一个因侵犯探视权而被司法拘留的案件，也许这是极端的个案，但它却引发了我们关于探视权强制执行法律问题的思考。探视权是一种什么样的权利，探视权强制执行中面临何种障碍，探视权的执行是否确有必要，应当如何行使探望权，以及如何在现行体制下完善探视权的强制执行制度等等。 二、探视权强制执行之障碍剖