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民法总论笔记2010 法理概述 第一节 法律的渊源——法律的载体，表现形式 制定法（成文法）——国家有权机关的文字 成文法的两种形式：制定法（大陆法系：德法等欧洲大陆，也称罗马法系、民法法系）和判例法（英美法系） 注意判例法不是习惯法 1宪法 2法律法规 3部门法规 4地方法规 5自治地方 习惯法 ——相对于道德、宗教有具体的谴责，成为私法的渊源 ——专制统治下的临事而制刑，是君主政权统治的工具 ——现在意义的习惯法由程序说了算而非统治者，因而仍然少量存在以弥补成文法的不足。 ——习惯法由司法机关（而非立法机关）在具体案例中适用，但司法机关并未将其上升为法律。 ——习惯法的重要性：1成文法不可能覆盖民事生活的所有规则 2民法是私法，强调权利至上；交易，生活习惯有地域性。人民形成的习惯是司法自治的体现 ——归责原则：过错原则（基本原则）与无过错原则（不能类推） 法理（法的理念、价值） ——按照法的原理、思维方式对社会现象进行解释 ——对已制定的法律，人民有权做出批判和提出争议（民主社会的思想自由）。 ——法理适用情况：当法官依据自己的理念原则，发现法律有漏洞或者制定法是恶法时（极为极端情况，越过制定法采用相对成熟的法理）；当法律之间有冲突时；当没有可适用的制定法与习惯法时。（只有在极为正当时才会发生） 第二节 法的分类 实体法与程序法 ——实体法：解决实体上法律主体的权利义务（本质） ——程序法：程序的操作运行（形式） ——用程序法（何时何地何人等）来保证实体法（此罪彼罪，有罪无罪）的施行公平妥帖。 ——程序法有其独立价值（特别是在中国） ——三大程序法及与之相对应的实体法： 民事诉讼法——民法 刑事诉讼法——刑法 行政诉讼/程序法——行政实体法 根本法与基本法 根本法一般即指宪法 宪法解释：最高司法机关或者专门宪法法院 基本法律的可诉性：可作为诉讼裁判的依据（宪法无可诉性，除非在某些设有违宪审查机构的国家） 在部门法有相关规定是一般不动用宪法（但是否在审判时援引有探讨空间）在部门法无相关规定时，有可能空间 公法与私法（改革开放以后才提出两者区分的概念） 公法 私法 划分角度 1。法律调整的利益 整体利益 私人利益 2。法律调整的主体 国家机关等 私人 刑事诉讼法：关乎公共利益，有行政机关，司法机关的介入，是公法； 民事诉讼法：关乎公共利益，是公法。 各种诉讼程序法都是公法 刑法：预防犯罪，维护社会利益，典型的公法 经济法：实质为行政法（的一个分支），是公法 私法：即民法（有时二者通用） 私的利益时是最终目的，是所有价值所在；私法是所有公法存在的唯一正当理由。 国内法与国际法 两国公司间的矛盾解决程序 寻找适用法→寻找缔约法→寻找联系紧密的法律 第一章 民法导论 第一节 民法概述 一、民法概念（大陆法系概念尤其重要) 调整平等主体的自然人，法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和 两种不同风格 语言通俗简明大众化，如法国民法典 科学严谨甚至晦涩，如德国民法典 二、形式民法与实质民法 1、形式民法 1大陆法系：法典法（注：又称民法典）和其它基本法律规范 2英美法系：判例法和其它单行判定法 2、实质民法 《民法通则》、《物权法》、《侵权责任法》、《继承法》、《商标法》、《婚姻法》等 三、民法调整的具体对象 1、人身关系 1人格关系 人格指人在法律上的基本尊严 既是公法概念（释：具有宪法宣誓性）又是私法概念（释：主要由民法、部门法来维护） 古代法时期：缺少人格概念，法律中人是不平等的 现代西方：民法=人权宣言；权利法定，天赋人权，生而平等； 利益+法力=权利 法人没有人格权（注：此为凯湘老师的看法，包含争论） 生命人格（注：又称生理人格）：生命权、健康权、身体权等 精神人格：姓名权、肖像权、隐私权等 2身份关系：指自然人之间基于血缘和姻亲的关系，非政治或社会意义 2、财产关系 1财产归属关系 《物权法》：明确物的归属，发挥物的效用，保护物权 对共有财产和私有财产同等保护 2财产流转关系： 通过流转来实现物的价值 相关法律：《债权法》（注：特别是《合同法》；释：债的本质是流转） 第二节 民法的产生与发展 一、古代民法 1、民法的产生：同态复仇→赎买复仇权→赔偿 2、最古老的法律：民法、刑法（注：二法合体、民刑不分） 3、古代有器物层面和制度层面的民法，而无观念层面的民法无体系，无学者解释，无民法文化(释：民法文化指私法自治、交易自由、私有权不可侵犯等) 二、罗马法 1、组成部分 1查士丁尼国法大全（注：又称查士丁尼民法大全） 2