以谢业深诉秘鲁案为视角谈中国如何应对ICSID管辖范围扩张.doc

以谢业深诉秘鲁案为视角谈中国如何应对ICSID管辖范围扩张 　　摘 要：谢业深诉秘鲁案是中国第一例中国海外投资者与东道国发生投资纠纷提交ICSID解决的案例。在此案中ICSID仲裁庭通过扩大解释条约扩张了其管辖权。此判例的出现会使日后大部分的类似的案件都被提交到ICSID解决。中国作为最大的发展中国家和最大的资本输入国，此类案件的增加可能会有害中国的司法主权。随着经济发展，中国对外投资逐渐增多，中国BIT”严格限制国际仲裁条款”逐渐放松。但是中国作为资本输入大国的地位仍旧在长期内不会改变，由此在”走出去”的过程中保护投资者利益的同时，如何应对ICSID管辖权的扩张保护本国的司法管辖主权也变得及其重要。 关键词：谢业深诉秘鲁 ICSID管辖范围 BIT 一、”解决国际投资争端国际中心”的管辖制度 ICSID的管辖制度规定在《华盛顿公约》第25条。该公约第25（1）条规定：”中心”的管辖权适用于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而发生的法律争端，该争端须经双方书面同意提交”中心”仲裁。借以防止外国投资者不经东道国的同意，单方随心所欲地把任何投资争端都诉诸国际仲裁，从而过度侵害东道国的司法管辖主权。 该条规定表明ICSID管辖的必备条件是：一、争端当事人主体合格。当事人一方必须是缔约国或其下属机构或代理机构，另一方应当是争端当事国以外的另一缔约国的国民。二、争端性质合格。公约规定，ICSID的管辖权适用于”直接投资而产生的任何法律争端”。就”法律争端”，《华盛顿公约》的有关解释文件曾指出，使用该词是为了”说明权利的冲突属于’中心’的管辖范围之内。争端必须是关于法律权利或义务的存在或其范围，或是关于因违反法律义务而实行赔偿的性质或限度”关于”投资”，公约并没有做出明确规定。在具体的实践中，各缔约国在参加《华盛顿公约》时，可对交由ICSID管辖的投资争端范围进行保留。三、争端当事人双方的同意。当事人双方以书面形式同意将争端交由ICSID仲裁或调解是该中心受理案件的前提。从实践来看，各国同意将争端提交ICSID管辖的主要形式有：（1）东道国和外国投资者签订的特许协议等合约中包含”ICSID仲裁条款”。（2）当事人在争端产生之前或者之后达成专门的”ICSID仲裁协议”。（3）东道国在外资立法中规定同意将其与外国投资者之间的争端提交ICSID管辖；争端发生后，外国以书面形式表示接受。（4）在许多国家签订的双边投资保护协定和区域性投条约中，含有”ICSID仲裁条款”。 二、分析谢业深诉秘鲁案中ICSID管辖权的适用 香港居民谢业深先生向总部设在美国首都华盛顿特区的”解决投资争端国际中心”（ICSID）提交了仲裁申请书，声称秘鲁共和国当局征收了他在秘鲁境内开设的一家鱼粉公司，即TSG（秘鲁）有限公司（以下称”TSG公司” ），为此向秘鲁政府索赔两千万美元。谢业深向ICSID提出申请国际仲裁的法律根据是1994年中国和秘鲁签订的双边投资保护协定 （以下称1994年《中国-秘鲁BIT 》）。 秘鲁政府收到有关仲裁通知书后，于2008年3月提出答辩，认为仲裁申请人谢业深无权援引1994年《中国-秘鲁BIT》，无权不经秘鲁政府同意径自单方向ICSID申请仲裁，因此ICSID仲裁庭对本案没有管辖权。2008年10月中旬本案仲裁庭开庭审理后，于2009年6月19日专门先作出管辖权裁定，确认它自己有权管辖本案。ICSID对本案是否有管辖权是本案的一个争议焦点。 根据公约25条（1）款，ICSID仲裁庭具有管辖权需要符合该条规定的三个要件。在本案中主要争议的焦点第一是关于投资者身份，即谢业深作为香港居民是否适用中国与秘鲁之间的BIT协定。第二是提交ICSID是否符合条约规定的”书面同意” （一）关于谢业深投资者身份 1994 年”中秘 BIT”第 1.2 条第 1 款的规定，对投资者的定义做出了明确的界定。根据”中秘 BIT”以及《香港基本法》的相关规定，我国与其他国家签订的国际条约、协议一般情况下不能适用于香港特别行政区，除非中国政府认为该条约有扩大适用于香港的必要性，并且应该在征询香港特别行政区政府的意见后，通过法定程序才能决定将该条约或者协议适用于香港特别行政区。 据中国官网资料显示，中国政府在 1997 年香港回归之前与外国政府签订的所有中外 BITs，从未适用于香港特别行政区，包括 1994 年签订的”中秘 BIT”。 所以，谢业深并不具备”中秘 BIT”中”投资者”的身份。 ICSID 仲裁庭并没有根据《香港基本法》、中国《宪法》以及《中英联合声明》的有关”投资者”界定的规定，也未能听取相关专家的意见，仅仅从”中秘 BIT”中对投资者的定义从字面的意思出发，认定谢业深是