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刑事法治和司法推理之辩证.doc

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刑事法治和司法推理之辩证

刑事法治和司法推理之辩证   摘要:法律推理有两种有效方式,形式推理能满足法律安定性的价值追求,但是却过于僵化而无法满足社会的日益变化,在很多情况会出现无法推理的尴尬,而实质推理具有灵活性和恣意性,但是却蕴藏着一种反法治的风险,所以需要对两者进行合理的融合,一般条件下应该使用形式推理,但是在实质正义无法维护的情况下应该进行实质推理。 关键词:法律推理;形式法治;法治风险;合理兼容 法治是我们孜孜以求的理想,因为它是法治国建设的重要一环,法律推理是法治国建设中最为重要的一法律实践活动,法律推理是实现程序正义的体现和实现法治的手段。法律推理是人们从一个或者几个已知的前提推导出某种结论的思维过程,法律推理是一种创造性的法律实践活动,无论立法、司法、执法和守法都离不开法律推理。其中司法推理对于目前刑事法治国建设的意义尤为重要,刑罚是对公民生命、自由、财产、名誉的剥夺,刑罚是调整社会的最后一道防线,也是最为严厉的一种制裁措施,犯罪是一种社会病态,但是需要司法者通过确切的方法去“把脉”去治愈这种社会病,这就需要司法这通过法律推理的方法,而不是任由司法者任意规则地用治疗社会的药方。 一、现实困境:形式的司法推理与现实情不相符 形式法律推理是从已知的法律规制推导去明确的法律结论,这种法律推理需要法律推理的前提条件中的法律规制是明确的,法律规制和行为事实是一对一的关系,司法者就需要把法律规则和行为事实进行比对就能得出一个法律结论。韦伯当年在谈到欧洲大陆的司法制度时,曾大胆判断: “现代的法官是自动售货机,投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和从法典上抄下的理由。贝卡里亚也在高呼:“法律的精神需要探寻,再没有比这个更危险的公理了”。形式推理完全符合了法律明确性的要求,给予国民一个明确的自由的活动空间,让国民具有可预知性,这对于法治国保护公民权利具有积极意义。法治其实就是一种规制之治,法律规制给予国民一个安全空间,公权力这只手只能在这个规制圈内活动,不能像封建刑法那样处罚无边无际,肆意剥夺公民的人身自由,这种形式法律推理所体现出的形式理性对于形式法治国的建设具有很积极的意义。 但是将形式法律推理走向极端那就是一种完全机械司法,假如法律是真的那么完美和行为事实能完全对应,那么这种形式法律推理确实是完美无瑕,但是现实已经给予了我们答案,“法律完美主义”是不可能,社会现实在瞬息万变,昨日的法律也许和今天的行为事实都不能完全对应,比如原来的财产一般是具有实体性,具有可感知的属性,但是随着社会的发展,不具有可感知性的虚拟财产的出现就对财产这个概念的外延进行了重新思考和定位。法律完美主义只能是一种空想而不具有现实性,以法律完美主义为基础的形式法律推理在当前社会发展中已经很难适用,在当前法律具有漏洞已成事实,想要司法者机械适用法律得出一个僵硬的司法判决已是不可能。 二、法治博弈:实质的司法推理对法治的潜在风险 形式法律推理具有内在的难以自洽性,为了克服这就僵化机械的推理,实质的法律推理理论异军突起。正如张保生所言:“法律领域充斥着模两可的规则,而人们就事实问题所进行的辩论更加常见。在这种情况下,逻辑规制的误用、逻辑学上的机械论或逻辑的僵化,使逻辑在法律推理中的作用明显地收到挑战,法律推理中的道德和社会价值的考虑受到重视,人民开始重视逻辑的有用性和有效性,研究兴趣也开始趋向于高层次的实质推理”。形式推理以逻辑推理分析为基本方法,但是逻辑的机械化和僵硬化是形式推理的一大硬伤,实质推理就是在克服这种缺陷而产生的,正如美国大法官霍姆斯说道:“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。 实质法律推理为了突破规制的僵硬性和机械性,在法律推理的过程中不仅仅依靠法律规制而是把推理前提的渊源拓展到了政治、政策、风俗甚至是道德。比如现实主义法学就完全否认具有普遍性的一般法律规制的存在,认为法律只是针对具体案件的具体权利义务的活的规定,而不是一条规范,这样的实质推理是否对形式法律推理矫枉过正,假如法律推理不遵循任何规制的制约因人而异,那么对于司法推理而言,司法者为了得到一个审判判决可以进行任意的推理,那么法律推理本来具有限制公权力滥用实现程序正义的价值品质将不复存在,过多的价值、经验和主观意识使得实质法律推理很难具有一贯的统一性和公正性,司法者所拥有的司法权力就像洪水猛兽,这会殃及法治要求实现规制的统治的根基,这是一种反法治,实质法律推理给予了公权力肆意侵犯公民私权利披上了合法的外衣,实质的法律推理就偏离了法治的轨道越走越远,这也是实质法律推理的根本缺陷。 三、 理性兼容:形式推理与实质推理的互补 形式法律推理是在法律适用过程中,根据所确认的案件事实,直接援用相关法律条款,并按照法律条款的内容结构所进行的推理。主要表现为根据一般性

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