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判断财物是否被占有转移是区分盗窃罪和侵占罪关键 　　一、基本案情 2013年6月8日下午，宋某在某市工商银行建设路分理处开户办理了一张尾号为3158建行储蓄卡，并同时申请开通银行存、取款短信提醒业务。宋某在填写“个人开户与电子银行服务申请表”时，将其手机号码138××××××88错写成李某的手机号码138××××××78。6月8日下午4时左右，宋某通过银行转账存进建行卡中183.6万元，随后李某手机收到建行卡存入183.6万元的短信提醒。李某当时已经意识到是有人错误绑定了自己的手机号码，并拨打建行的客服电话95533予以确认。确认属实后通过短信对手机进行充值尝试，尝试成功便分别于6月8日下午和6月9日凌晨通过手机发短信到建行短信平台106573095533预存手机话费的方式分161次从宋某尾号为3158的建行卡上转走10万元人民币。随后李某又通过短信取消了尾号为3158的建行卡手机存取款提醒业务。当受害人发现存款丢失，通过银行原始登记手机号码找到李某要求返还10万元现金时，李某拒绝返还，并将所存话费通过“移动之家”业务转移至其他手机号码。 二、分歧意见 本案争议的焦点是基于宋某的失误致使李某能够通过银行短信平台以充值话费的方式恶意转划宋某银行账户存款的行为如何定性，实践中对李某行为性质的认定存在以下争议： 第一种意见认为，李某的行为构成诈骗罪。李某在得知他人错误地将银行卡与自己的手机号码绑定后，明知银行卡是他人所有，却冒充持卡人通过银行短信平台将受害人银行账户内的资金转移至自己手机账户内。由于短信银行系统只认与银行卡绑定的“手机号”，实际上是银行职员误以为李某是持卡人或经过其同意，将受害人的资金转移至李某手机账户上，结果使持卡人的钱被骗走。故本案中，李某应当构成诈骗罪。这种形式的诈骗，被骗人是银行，受害人是持卡人宋某，被骗人与受害人并不是同一人。 第二种意见认为，李某的行为构成盗窃罪。李某在收到银行的短信提醒，并积极拨打建行客服电话95533确认转入与其手机绑定的建行卡中183.6万元现金属实后，明知是他人银行账户资金，却产生非法占有的故意，于6月8日下午和6月9日凌晨分161次疯狂通过建行短信业务平台106573095533把受害人银行卡上的10万元人民币以预存话费的形式转移到本人的手机账户上。其主观上以非法占有为目的，客观上采取秘密手段窃取他人所有财物，使得存款完全脱离失主的控制而由其所掌控，侵害了受害人对银行卡账户资金的占有，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，应定盗窃罪。 第三种意见认为，李某的行为构成侵占罪。宋某根据银行规定，申请开通手机电子银行服务，就意味着其所填写的手机号码持有人能够通过手机支配与该手机号码捆绑的银行卡存款，应当视为存款人同意将其卡上的存款交由该手机号码持有人占有保管。李某通过被绑定的手机号码将受害人银行卡上的存款以预存话费的方式转移到自己手机账户上，即将合法保管他人的财物非法占为己有，数额巨大，系侵占行为。当宋某向其要求返还这10万元资金时，其拒绝返还，李某的行为完全符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪。 三、评析意见 笔者同意第二种意见，即本案中，李某的行为构成盗窃罪。其理由如下： （一）本案中李某的行为不构成诈骗罪 诈骗罪的特点是行为人用虚构事实或隐瞒真相的方法，从而使他人陷入“错误”而“自愿”交出财物。大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，除了行为对象与行为人的故意、目的之外，诈骗罪在客观上表现为一个特定发展过程：行为人的欺诈骗行为――被害人产生认识错误――被害人基于认识错误而处分财产――行为人取得或者使第三者取得财产――被害人财产上的损害。[1]在上述诈骗罪的构成中，纳入了被害人的行为，即诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。 笔者认为，实践中应着重从以下几方面对盗窃罪与诈骗罪进行区分：一是在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产，如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。二是在行为人未取得财产的情况下，二者区别的关键在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。[2]三是在受骗人与被害人不是同一人的情况下，只要受骗人具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位，对方的行为也成立诈骗罪。四是从没有处分能力的高度精神病患者、幼儿、机器那里取得财产的，因为不符合欺骗的特征，被害人也无处分意识与行为，故不成立诈骗罪，只成立盗窃罪。 具体到本案中，虽然李某以银行卡主人的身份转账的行为“欺骗”了银行短信业务平台，平台也按照指令做出了转账行为，受害人也遭受了实际损失。但，结合以上分析，因为只有存