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我国不动产预告登记制度公法性质探析 　　【摘要】很长一段时间以来，学界对于不动产预告登记制度的性质一直存在争论，对不动产预告登记是公法行为还是私法行为分歧很大，即使认同其公法性质的学者对其是否属于行政行为，以及属于行政行为中的哪一类都没有达成相对一致的意见。笔者认为我国的不动产预告登记行为是行政行为，属于行政确认。明确不动产预告登记的性质对于落实该项制度，促进该项制度的完善具有重要的意义。 【关键词】预告登记 行政确认 一、不动产预告登记制度的概念和源流 不动产预告登记制度（或称不动产预备登记制度，以下简称预告登记制度）是一项重要的法律制度，最初起源于普鲁士法，后几经周折定型于德国民法之中。在不动产物权变动采用强制登记的策略下，债权人在登记完成之前要承担目的落空的风险，为了减弱这种风险，使得债权请求权实现的机会不因债务人行为而落空，也为了确定本登记能顺利启动和展开，预告登记制度应运而生。可以说，预告登记是与本登记相对应的一种登记制度，也被称作预登记或预先登记，日本称为假登记。它是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，为了保护其取得未来物权之请求权而将此权力进行的一种登记，登记的客体是请求权。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变更，而只是是登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。而从公法角度看，预告登记实质上是在不能立即进行物权本登记的情形下，不动产权利人为了确保取得将来物权向公权力机关申请进行预先登记，由公权力机关提供公信力保证的一种制度。 《物权法》的颁布，标志着我国不动产物权预告登记制度的建立，该法第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。？预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”虽然尚有不足，但是毕竟旗帜鲜明的宣布我国设立了不动产预告登记制度。在该法颁布之前，我国在《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》中虽然规定了商品房预售合同备案制度， 但这与科学的预告登记制度还有天壤之别，根本不具有预告登记的功能。 二、预告登记制度的性质之争 法律行为根据性质，可以分为公法行为和私法行为。公法行为是指具有公法效力、能够产生公法效果的行为，如立法行为、行政法律行为、司法行为。私法行为，是指具有私法性质和效力，产生私法效果的行为，如民事法律行为、商法行为等。自预告登记制度诞生以来，关于预告登记制度性质的争论就没有停息过，这个争论是涵盖于对物权登记性质的争论，所以我们可以通过探讨物权登记制度的性质来得出结论。 大多数民法学者都认为物权登记属于私法行为，他们认为物权登记乃是基于当事人双方的意思表示，不包括行政机关的意思表示，而仅仅是对民事合意的一种确认。具体理由有三点：首先，从不动产物权登记制度的产生起源上看，它的作用主要是为维护个人私权；其次，登记充分显示了参与者的利益和意志；再次，从登记效力上看，登记行为也是产生私法效果的行为。从登记的性质来看，树立登记是私法属性的理念，摒弃批准式的行政行为观念，有利于确立为法律服务、为当事人服务、为社会服务的观念。因此，登记行为在性质上应属于私法上的行为，特殊之处就在于它是有国家专职部门参与的私法行为，虽然也反映了国家公权力对不动产交易的干预，但究其本质而言，仍应当是私法行为。 主张物权登记属于公法行为者则认为，物权登记虽然有保护私人物权的目的，但是也体现了公权意志，是公权力对不动产物权关系的干预。首先，从设立物权登记制度的起源看，该制度是由国家法律确定的，体现的是国家意志，即国家为了确认物权的权属状态、维护交易安全和维护经济秩序而设立。其次，从物权登记的主体来看，接受登记并起主导作用的是国家机关（行政机关或司法机关），拥有审查和管理的权力和职责，虽然登记程序一般由权利人申请启动，但是申请的意思表示并不能产生登记的法律效果，不能决定行为的性质。再次，从物权登记产生效果来看，物权一经登记就具有公信力，而这种公信力实际上是行使公权所达到的效果。另外，从救济途径来看，一旦发生错误登记，公权力机关有赔偿责任。如依德国《基本法》第31条并《民法典》第839条，“在土地登记法官、司法官以及其他土地登记官员违反其职责时，由国家（州）承担责任”，“因土地登记官员之过错，引起登记工作错误，并导致一方当事人受损害者，则通过国家责任而对此提供金钱给付方式的补偿。若登记官员违反职责的行为，具有故意或重大过失，国家队登记官员享有追诉权。” 当然，也有主张采取折中态度的学者，认为物权登记既具有私法性质也具有公法性质，是一个交叉地带。三种观点