司法视野下国际强行法规则的新发展.doc

司法视野下国际强行法规则的新发展 廖诗评 【专题名称】国际法学【专 题 号】D416【复印期号】2009年03期【原文出处】《华东政法大学学报》(沪)2008年6期第61～70页【英文标题】New Development of Mandatory Law Principles: A Judicial Perspective【作者简介】廖诗评，北京师范大学法学院讲师，法学博士。 国际强行法规则的出现给平权式的国际法体系带来了巨大的冲击。由于国际强行法缺乏明确的判断标准，因此其具体内容十分模糊。这样，研究和分析各类机构关于国际强行法的司法实践，对于进一步理解强行法的理念，把握强行法的发展趋势，就具有非常重要的意义。 【关 键 词】国际强行法/国际司法机构/区域司法机构 ????一、国际强行法规则的基础问题????一般认为，国际强行法理论萌芽于格劳秀斯的近代自然法学说，而在国际法历史上第一次明确提及强行法这一概念的则是菲德罗斯。二战结束后，国际强行法得到了长足发展，并最终被纳入到《维也纳条约法公约》（以下简称《公约》）的文本之中。????（一）国际强行法的概念和效力????根据《公约》第53条的规定，国际强行法指的是国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。有学者在此基础上将国际强行法概括为：经国际社会作为整体接受为不得以任何行为背离，并以维护全人类基本利益和社会公德为目的，具有普遍拘束力的最高行为规范。① 《公约》在界定强行法时最为强调的就是国际强行法效力的优先性。国际强行法在与其他条约发生冲突时所导致的后果与一般冲突条款有着很大的区别，后者仅导致相关条约优先适用，没得到优先适用的条约并不因此无效；与国际强行法相冲突的条约不仅不能适用，而且会完全无效。② 这充分说明，国际强行法规则在国际条约效力等级中处于最高地位，除具有同样国际强行法性质的条约外，任何条约都不得与之相抵触。????（二）国际强行法的内容????《公约》并没有对强行法的内容做出规定，这不能不说是国际法委员会的有意为之。之所以这么做，主要是因为国际法委员会认为，不存在一个确定某项国际法规则具有强行法性质的标准。③ 强行法的具体内容应留给今后的国际立法和司法实践去规定和列举，这能使国际强行法这一并不十分成熟的理论在立法和司法层面中逐步完善。④ 不过，国际法委员会对于国际强行法的具体内容还是有基本的认识。在《公约》草案的评注中，国际法委员会就以《联合国宪章》中的禁止非法使用武力等原则、禁止贩运奴隶、从事海盗罪行以及种族灭绝为例，对国际强行法的具体内容进行了阐述。⑤????在2001年《国家责任条款草案（二读）》（以下简称《草案》）中，国际强行法规则得到了进一步发展。《草案》第26条规定，一国违反一般国际法强制规范所产生的义务的任何行为，不得以本章中的任何规定为理由而解除其合法性。根据该条的要求，先前发生的诸如种族灭绝等违反强行法的行为不能成为受害国随后采取反种族灭绝措施的理由。⑥ 《草案》第40条和第41条则对违反国际强行法规范的法律后果做出了规定。其中第40条第1款规定，各国在禁止第40条的严重违反行为时负有合作义务，但该款并没有说明合作的具体形式，也没有说明各国可以采取哪些措施。⑦ 第2款则是规定各国有义务不承认、不援助或协助这种违法行为。国际法委员会在评注中列举了联合国安理会对伊拉克吞并科威特、国际法院对南非在纳米比亚的行为所采取的措施来说明不承认违反强行法行为的必要性。⑧ 第3款则表明，此种严重违反强行法的行为所导致的法律后果不应该与草案中关于一般国际不法行为的法律后果割裂开来适用。由于《公约》并没有规定违反强行法规则的法律后果，《草案》中的上述规定事实上是对强行法体系的完善。此外，国际法委员会在2006年的《国际法不成体系报告》中，还列出了实践中经常援引的一些具有强行法性质的规则，⑨ 违反这些规则都将导致对国际社会整体利益的侵害。????（三）国际强行法的判断标准????尽管国际法委员会明确指出，很难确定一个判断国际强行法的标准，但国际法学者还是力图通过理论和实践分析找出对确定此种标准有益的因素。对此，主要有两种学说：目的说与法律效力说。目的说认为，检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法，不是看其能否满足个别国家的需要，而要看其是否符合整个国际社会的利益。法律效力说则认为，以某一原则的目的作为确定标准是不适宜的，这个标准既不实用也不客观。在他们看来，国际强行法是国家不得约定背离的规则。此外，也有人将目的说与法律效力说进行折衷。????由于国际强行法的内容并不明确，各国在实践中可能以相关条约违反国际强行法为由规避或不履行应该承担的国际条约义务。为了防止这种情况，《公约》规定，如果条约当