第二章 国际私法的历.doc

第二章 国际私法的历史 内容提示： 14世纪法则区别说在意大利的出现标志着一个新法学——国际私法的正式诞生。然而18世纪以前，除中国唐朝《永徽律》中有冲突法的成文规定外，国际私法基本处于“法理学与科学的国际私法”阶段，只是到了18世纪下半叶，才开始进入“立法的国际私法”阶段。可以说国际私法是先有学说，后开始立法，理论和学说对国际私法的形成和发展起了巨大的不可替代的作用。这些重要的理论和学说有法则区别说、国际礼让说、意思自治说、既得权说、本地法说、法律关系本座说、政府利益分析说、最密切联系说等。不仅如此，一些民间的和国际性组织不遗余力的努力，也极大地促进了国际私法的发展。迄今为止，国际私法业已成为一门系统和独立的学科，在各国的法律体系中占据着重要的地位。中国早在公元7世纪中期即有典型的冲突法规范，但至宋、元、明各朝，国际私法没有得到多少发展。1842年以后，由于外国人享有领事裁判权，国际私法在中国也因此失去了存在的条件。中华人民共和国成立后，国际私法才真正取得了应有的地位，但直至实行改革开放，国际私法才重新受到重视。经过二十余年的发展，中国的国际私法取得了令人瞩目的成就。进入21世纪，人类进入信息和全球化时代，其发展必将对中国的国际私法学产生巨大而深远的影响。 国际私法学说史 众所周知，将法学从知识领域划分出来作为独立领域的是古希腊的城市共和国，但这一进程却是在罗马完成的。“到公元前一世纪，法学成了一门独立的科学”①（费尔德曼、、、《》18世纪以前，除了中国唐朝《永徽律》中有冲突法的成文规定外，国际私法基本处于“法理学与科学的国际私法”阶段，亦即表现为一种学说或学理的形态，只是到18世纪下半叶以后，才开始进入“立法的国际私法”阶段。可以说国际私法是先有学说，后开始立法，国际私法的理论和学说对国际私法的形成和发展起了巨大的不可替代的作用。综观国际私法的发展史，其学说和理论发展可分为法则区别说时代、近代国际私法理论和学说以及当代国际私法理论和学说等阶段。 法则区别说时代 法则区别说产生于14世纪的意大利，16世纪传入法国，17世纪流行于荷兰，18世纪终止于德国。因这一时期的国际私法理论和学说均以法则区别说为其理论基础，故称之为法则区别说时代。 作为一种现象，法律冲突其实早在古希腊和罗马帝国时代就已存在。戚希尔曾说：“不同地方法律的冲突，这种使国际私法成为必要的状况，在罗马帝国无疑是存在着的”②（Cheshire, Priv. Int’l Law,2nd,ed.,1935,pp68-69），只不过在当时的古希腊和罗马，所有的外国人或外邦人都不是法律关系的主体，仅具有奴隶的身份，甚至被视为敌人，根本不受法律的保护。 然而随着罗马帝国的扩张，政治上的辉煌、．．．．．．③（ 李雅书选译：《》）、④（Pavel Kalensky, Trends of Priv.Int’l Law, Prague 1971,p47）⑤（M. Wolff, Priv. Int’l Law,2nd ed., Oxford,1950,p20）---比萨、、、、、、、、、、⑥（《》）《》－－⑦（《》）《》、、⑧（恩格斯：《》）、、⑨（《、》）～）、《〈〉、、 ⑩（引自何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社，1996年，第77页）,被公认为“法则区别说之父”⑾（Pavel Kalensky,Trends of Priv.Int’l Law,Prague 1971,p57）⑾（戴东雄：《中世纪意大利法学与德国的继受罗马法》，中国政法大学出版社，2003，p104）⑴一城市国家的法则能否适用于在其域内的一切人，包括非居民；⑵一城市国家法则能否及于在其域外的自己的属民。他首先把所有的“法则”区分为“物的法则”（statuta realia）、“人的法则”（statuta personalia）和“混合法则”（statuta mixta），认为“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领域之内的一切物，但不适用于制定者领域之外的物（主要指不动产），如果对物不适用物的所在地城市国家的法则，则势必造成物权制度的混乱，因此，这个规则是合理的；“人的法则”是属人的，它不但适用于制定者领域内的属民，而且在它的属民到了别的城市国家领域内时也应适用。人的身份和能力具有持续性和稳定性，并不因为他们所处地域的不同而有所改变，因此一城市国家的“法则”无论对其域内的属民，或在其域外的属民都应适用。他还提出：如果“人的法则”是“令人厌恶的”，例如禁止女子继承遗产的法则，对域外属民就不适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领域内订立的契约，是既涉及人又涉及物的法则。在此基础上巴托鲁斯提出了许多解决法则冲突的规则，诸如： ⑴关于权利能力和行为能力问题，依其住所地法。 ⑵契约