王闯合同法解释讲座笔录.doc

王闯——合同法解释二、金融债权 主持人：几个专题：违约金条款法律适用，强制性规定的区分原则、可得利益损失的计算和认定、不良债权案件的处理。 王闯：各位下午好，很荣幸来到北仲，与各位探讨合同解释问题，与在座各位资深仲裁员相比，我还算是一个晚辈，今天是就合同适用的一些问题向大家做一下汇报。我们知道，近年最高院在民商审判方面发布了一系列相关的司法解释，其中有三个与我们密切相关，一个是《关于审理不良金融债权的会议纪要》，一个是《合同法解释二》，一个是《合同法指导意见》，今天的专题就主要围绕这三个法律文件展开。合同法解释二起草时间比较长，我作为民二庭的代表，是在07年下半年参与起草，主要负责三个条款，一个是第十二条，关于强制性规定的条款，这个条款非常简短，但我认为意义重大，所以今天的第二个问题就强制性规定给大家做个汇报。另外是二十七条和二十九条。那么，第三个问题是可得利益损失的计算和认定，这个合同法解释二没有规定，在起草过程中也曾试图加以规定，但是争议比较大，所以是在后来的那个指导意见里面我们作了比较详细的规定。第四个问题，可以说是近五年来人民法院在审理案件中面临的最大的案件类型。我们是从05年初开始起草这方面的司法政策，但直到今年才通过，这方面的问题不是最高院一家就能起草出来的。对其中一些规则在制定过程中相关部委如何博弈有所了解，我相信对各位审理此类案件会有帮助。我个人认为，从某种意义上讲，这个会议纪要的意义应该超过合同法解释二。我想为了节约时间，我下面就四个专题逐一展开探讨。 第一个问题是违约金条款法律适用。从经济合同法到99年的统一合同法，甚至到合同法解释二，对于违约金如何适用、过高违约金如何处理的问题，都处在很大的争议。比如说过高违约金的标准、人民法院能否主动调整违约金、合同解除后违约金还能否适用等等，到存在争议。所以，今天主要从合同法解释二起草小组的角度出发，违约金法律适用的相关问题谈谈我们的思路。我个人，对违约金条款的争议，主要原因是我们对违约金的性质的认识不一致，这是一个原点问题，因此我们能从这个原点展开，是顺理成章的。所以我认为主要是解决违约金性质的问题。简单来说，理论界关于违约金性质的说法，基本上可以归纳为四点：第一种是补偿说，理由是违约金是当事人对违约损失的一个预定额，依据是合同法一一四条，认为违约金的功能是损失补偿功能。第二种是惩罚说，其理由相对比较充分，归纳起来有三点，一是契约自由，这个原则在我们的合同法实施过程中可以说已经深入人心，根据这个原则，当事人如果在合同中明确约定违约金为惩罚性时，不应受到法院的干预，因为这个一个私法自治的领域，是契约自由的结果，因此，即便当事人约定的违约金非常高，人民法院也无权干预。第二个理由是合同法第一一四条的后部分，即当违约金过高时，当事人可以请求减少，这里有两个关键词，一个是“过分高于”，另一个是“适当减少”。从立法语言的角度来讲，“过分高于”就是说如果是一般的比损失高，人民法院或仲裁庭是可以不予理会的，因此，这其中体现了惩罚的含义；即使是在过分高于的情况下，法院或仲裁庭也仅仅是“适当减少”，而不是与实际损失处于等额状态，因此，一一四条的后部分明确规定违约金具有惩罚性。第三个理由是，一一四条第三款规定，即迟延履行约定违约金的情况下，除了支付违约金外，还应当继续履行。就是说在迟延履行的时候有两个救济途径，一个是支付违约金，一个是继续履行，而这两者是并行不悖的。在延迟履行时，如果合同还能继续履行，实际损失是不会很严重的，但这个时候还要支付违约金，这就充分体现了违约金的惩罚性。以上是第二种观点的几个理由。在审判实务中，比如一个案子合同金额是500万，约定违约金是150万，很多法官会认为这个违约金也并不高，予以维持。还有一个案子，是上海的，合同标的是7个亿，约定违约金是3个亿，依照这种观点，这个当事人的合议，就不应该调整。第三种观点是补偿和惩罚双重说。它体现了折中的观点，认为第一一四条前部件体现的是补偿功能，后部分体现的是惩罚功能，所以，应该是以补偿为主，惩罚为辅。还有第四种观点，可以这是从实务中演变来的，可以分为以下几个层次：首先与惩罚说是一样的，就是要尊重当事人的契约自由，即如果当事人在合同中明确约定的情况下，毫无疑义，法院或仲裁庭不能去调整。只有在约定不明或没有约定的情况下，当事人申请调整违约金时，法院或仲裁庭才有调整的可能，但这时还先要根据合同法的规定，看是否能达成补充协议，其实还是回到契约自由的原则下，即只有在利用合同解释方法不能确定违约金性质时才可能适用一一四条的后部分。 对以上四种观点的比较，我们合同法解释起草小组认为，第一、二种观点比较偏颇，没有采纳，可以选择的是第三、四中观点，对第四种观点我们最后选择的是双重说，而没有选择目的解释说，因为目的解释说的人为色彩太浓了，第一