论刑事诉讼中的抽样取证.docx

2014年第4期江苏行政学院学报No．4，2014总第76期Journal of Jiangsu Administration InstituteGeneral No．76·法学研究·论刑事诉讼中的抽样取证万毅，纵博(四川大学法学院，成都610065)摘要：当刑事诉讼中存在因同质性的物证总体数量较大而导致的证明困难，且该困难无 法用推定等方法解决时，基于抽样取证并未降低证明标准，同时基于证明资源的有限性，可以 适用抽样取证方法。在刑事诉讼中可采取简单随机抽样、等距抽样和分层抽样等几种方法。 抽样证据是法官形成对案件事实的心证的作用力之一。抽样证据具有证据能力的条件是抽 样要源于具有同质性的总体、抽样方法选取的科学性、抽样程序的规范性以及抽样结果计算 的精确性，统计误差对抽样所得证据的证明力会产生一定的影响。关键词：抽样取证；抽样方法；抽样程序；证据能力中图分类号：D915．3文献标识码：A文章编号：1009—8860(2014)04—0120—09理行政案件中采取抽样取证的具体程序。 一、导论：我国刑事诉讼实践中的抽样取证我国的新旧刑事诉讼法均未规定这种取证方式，但不可否认的是，刑事司法实践中这种取 抽样取证是我国法律实践中业已存在的一证方式也是客观存在的。与通常意义上的单一 种取证方式。在行政执法中，法律、法规已经明 物证、书证(如杀人案件中的杀人工具、诈骗案 文规定这种取证方式，《行政处罚法》第37条 件中的虚假合同等)不同，在生产、销售伪劣商 第2款规定：“行政机关在收集证据时，可以采 品犯罪和侵犯知识产权犯罪等案件中，因涉案 取抽样取证的方法。”《工商行政管理机关行政 物证数量较大、分布较广，并且在一些案件中存 处罚程序规定》第30条规定：“工商行政管理 在真假掺半、有真有假等复杂情形，而限于侦查 机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员 资源的有限性，侦查机关根本无法将所有物证 应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品 移送或进行鉴定，因此只能抽取一部分样本进 清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录行移送或鉴定。例如江苏省丰县人民法院审理 上签名或者盖章。法律、法规、规章或者国家有 的李某、孙某生产、销售伪劣产品案，指控机关关规定对抽样机构或者方式有规定的，工商行 证明李某、孙某生产、销售伪劣化肥的关键证据 政管理机关应当委托相关机构或者按规定方式 之一是丰县产品质量监督检验所(2009)委字 抽取样品。”《公安机关办理行政案件程序规 化类第09079至09087号检验报告，证实送检 定》第84条至第87条也规定了公安机关在办 的徐州科棵旺肥业有限公司生产化肥不符合袋收稿日期：2013—12—09 作者简介：万毅(1975一)，男，重庆北碚人，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师，主要研究方向为刑事诉讼法；纵博，四川大学法学院博士研究生。 120万方数据装明示要求。但公诉机关指控其生产、销售金二是随意抽样取证，导致出入人罪。例如 额共计高达55万元，显然不可能将所有化肥送在杭州市中级人民法院二审审理的陈某销售伪 至产品质量监督检验所进行检验，而只能是从劣产品案中，被告人陈某的辩护人在庭审中提 查获并扣押的化肥中抽取样本送检。① 出，对陈某涉嫌销售卷烟的抽样未依据《假冒 但实践中的问题在于，由于刑事诉讼法和伪劣卷烟鉴别检验规程(试行)》进行，公诉机 司法解释均没有明确规定抽样取证的具体程序关对23个品种28395条卷烟，只送检了26条 及其证据效力，因此，司法实践中，侦查、公诉机卷烟。而《规程》则规定，批次数量在10箱以 关在遇到需要抽样取证的情形时往往出现两种下的，分别从每箱中随机抽取一条，形成样本， 极端的做法：再从样本中随机抽取2条作为试样；批次数量 一是不知运用抽样取证，导致放纵犯罪。在10_50箱之间的，随机抽取10箱，再分别从 例如在某市公安机关办理的王某涉嫌销售侵权每箱中随机抽取一条，形成样本，再从样本中随 复制品案中，案件起于著作权行政管理部门根机抽取2—5条作为试样；批次数量在50箱以据举报对王某经营的音像店进行检查，查获侵 上的，随机抽取20箱，再分别从每箱中随机抽 权复制品一万余张，公安机关又根据证人证言 取一条，形成样本，再从样本中随机抽取5—10 得知其销售金额已达50余万元，但王某辩称这 条作为试样。因此，辩护人认为该案中公诉机 些收入是经营正版制品的合法收入。于是公安 关对卷烟的抽样不符合规定，对卷烟的鉴定结 机关经过两个月的艰苦侦查，只查证100余名 论提出质疑，进而认为上诉人不构成销售伪劣 消费者从该店购买了总计不到3000元的音像 产品罪。⑧该案中，公诉机关随意抽样取证，得 制品，且这些只是证人证言，没有销售凭证。王 出的结论不科学、不可靠，可能出入人罪。 某对这1