BOT投资法律制度.doc

BOT投资法律制度 BOT的法律特征对BOT一般的定义是：政府通过契约授予私人投资者以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并获得利润；特许权期限届满时，将该基础设施无偿移交给政府。余劲松.国际投资法[M].北京：法律出版社，1997.143.??? ?从这一定义中，我们可以看出BOT这一投融资方式具有以下特征BOT投资项目，第三种项目虽然可以收回投资但非政府垄断，无所谓特许经营，也不能成为BOT投资项目。只有第四种项目可以成为BOT投资项目。 3.权利与义务的复杂性。除特许协议以外,还有许多分合同。它们彼此相对独立,参加者涉及到项目公司、投资者、金融机构、保险公司、供应商、设计者等,因此法律关系非常复杂。 4.财产权利的特殊性。一般加工承揽合同的加工承揽方对加工承揽的材料只有使用权,而BOT投资方式的项目公司对项目财产拥有所有权。 5.投资者回报方式的特殊性。一般合同双方约定,一方回报给另一方的是金钱、实物或劳务。而BOT投资方式回报是在规定期限内,用项目财产收益作为回报。 6.风险责任的特殊性。除政治风险或其它约定的风险外,通常东道国政府在特许专营期间内不承担风险,经营风险全由项目公司承担。而其他投资形式的风险一般由双方共同承担。 7.结局的特殊性。特许专营权期限届满,当事人之间不进行清算,基础设施无偿地转让给东道国政府。 8、特许协议是BOT项目的核心和基础所谓特许协议是指一个国家与外国私人投资者约定在一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专属国家的某种权利，投资于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律协议。姚梅镇.国际投资法[M].武汉：武汉大学出版社，1987.356.BOT投资方式的合同的当事人 1.政府。政府在BOT投资方式中是特许协议的一方当事人。哪些能源、交通、通讯等基础设施项目采取BOT投资方式,由政府特许授权决定;如果公用基础设施项目需要进行国际公开招标和评标,也由政府主持进行;项目公司对公用基础设施项目的营运权、营运范围和营运期限由政府厘定;项目的后勤保证,外汇汇出保证,不竞争保证,经营期保证也必须由政府作出;保证不对项目实行征收或国有化也只能由政府作出。2.项目公司。项目公司是项目发起人根据项目所在国法律为建设、经营某特定基础设施项目而设立的公司或合营企业。在法律上,项目公司是一个独立的法律实体,具有独立的法律人格。项目公司一般是特许协议的一方当事人。3.项目贷款人。由于BOT投资方式的项目工程大,耗资多,项目发起人自有资本难以满足项目建设资金要求,为了分散风险,BOT投资方式的项目发起人一般以有限的资金作为出资,由项目公司直接向国际银团贷款,且贷款都是数额巨大的长期贷款。贷款人多是商业银行。项目贷款通常采用辛迪加贷款方式,由牵头行征集多家银行临时组成一个银团,各自按其承诺份额,分别向借款人放贷。4.项目工程建设公司。项目工程建设公司应负责设计并保质保量按时完成项目工程建设。项目工程建设公司要完成工程设计,工程施工,要提供机器、设备、技术通常还涉足资金融通,技术转让,商品贸易,劳务输出。5.项目公司的经营管理人。在BOT投资方式中,有时项目公司自己也是营运商,有时它通过合同委托其他经营商经营。经营管理人依合同接管竣工项目,负责经营和维护,并对项目的使用收取费用。6.项目产品、服务的购买人或设施使用人。为了确保预期收益,项目发起人或国际银团有时与项目产品、服务的购买人或设施使用人订立回购合同或销售合同或设施使用合同,这种合同保证项目公司的产品或服务能销售出去,设施能被有效利用。因此,项目发起人的投资和国际银团的贷款回收有了有力保证。7.项目工程供应商。项目工程所需原材料、燃料、设备所涉数量巨大,项目工程供应商应保证按时按质按量提供原材料、燃料、设备。8、工程承包商。过错承包商很大程度上影响着项目的如期竣工，工程承包商的信誉也是项目贷款人考虑的重要因素之一。因为项目的如期竣工直接影响贷款的如期归还。有时，工程承包商还是完工担保协议的当事人。 BOT项目中的法律关系 (一)项目主办人与项目公司的法律关系。项目主办人是项目公司的投资者,是股东;项目公司是项目主办人投资所形成的经济组织。项目主办人与项目公司之间的法律关系为一般的母公司与子公司关系;当项目主办人仅为一个境外投资者时,项目公司为母公司的全资子公司,当项目主办人由境外投资者与中方投资者共同构成时,项目公司就为项目主办人的控股子公司。 (二)政府与项目主办人的法律关系。BOT投融资模式适用范围的特殊性决定了它的产生需要一个专门的特许授予经营权的法律文件。这个法律文件就是特许权协议。