佩岑尼克：法律论证理论的类型.doc

2005年9月19日，著名瑞典法理学家亚历山大·佩岑尼克因病去世，终年68岁。佩岑尼克是瑞典隆德大学法学教授、国际法哲学与社会哲学协会（IVR）主席，是当代欧陆法理学界的重要人物，对于法律论证理论有突出贡献。代表作有《法律证立的基础》(《The Basis of Legal Justification》,1983)与《论法律与理性》(《On Law and Reason》,1989)等。 ?? 本次推荐的《法律论证理论的类型》，是佩岑尼克生前的草稿，由网友干勾翻译。 ? 译者注：这是佩岑尼克教授生前的文章草稿（2005年），由于对论证理论一知半解，译文有很多错讹之处，所有文责由本人个人承担。 ? 亚历山大·佩岑尼克 著 干勾 译 ? 一、一般法学说： 一般法学说描述法律的来源及其论证，并将其体系化。德国的“法学方法论”（Juristische Methodenlehre）对此提供了最佳的例子。例如，卡尔·拉伦茨的著作（1983年）便具有如下的结构。它的历史性的部分包含了萨维尼对于法律方法的观点，当然是在其他一些观点当中。弗里德里希·卡尔·v·萨维尼是十九世纪最有影响的德国法学家。它还涉及到所谓的法理学的概念、科学实证主义理念影响下的法律理论以及所谓的利益法理学。最后，它包括由拉伦茨提出的新的法律方法，即所谓的价值法理学。系统的部分包含涵摄（subsumption）学说，也就是法律规定的一般规范与具体的司法判决之间的逻辑关系；包括证据学说，即告知律师如何评价提交于法庭的不同种类的证据；还包括法律规定的解释学说。最后，它包括关于法律概念和法律体系的讨论。 一般法学说还产生了关于其服务的目的和使用的方法的自我反思（self-reflection），例如关于法律中的理性标准。它还包括对法学家大有裨益的哲学工具和哲学洞察力。 一般法学说既不是纯粹描述性的，也不是纯粹规范性的。它完全符合斯韦恩·英（Svein Eng）关于法律措辞和论证中德描述性和规范性要素的一般理论（Eng 2003, 312 ff）。根据英的说法，关于有效的法律的表述既可以理解为对于现行法的描述，也可以理解为关于如何完善法律的规范性介绍。就法律措辞或法律方法的标准来说，没有什么规则可以帮助确定由律师做出的或者描述性，或者规范性的表述的通常类型。 ? 二、相对性与比较研究： 波兰学者泽西·符卢勃列夫斯基（Jerzy Wróblewski，cf., e.g., 1992）发展了一种解释和执行法律规定的理性主义和相对主义的元理论，这意味着它并不是建立一种解释理论，而是一种关于解释理论的理论。因此，他系统阐述了关于条文解释的意识形态的理论。并且，他构建了一个关于条文解释不同的现实存在的和逻辑上可能的方法之分类，并说明了它们的功能。方法被用极其理性主义的方式改写了。主要的分析工具存在于两种解释指令的差别之中。因此，每一条文解释的方法都被描述为对条文的解释具有作为第一顺序指令清单的特征，备有与完全的第一顺序清单之间的选择的第二顺序指令的清单。作者自己并没有对任何方法表述赞同，但是他理解所有方法的要点。这种相对主义和理智自由主义（intellectual liberalism）是符卢勃列夫斯基所有作品的重要特征。他能够发现任何法律理论的理性的核心，不论对于其他人来说是多么不可思议。 简言之，符卢勃列夫斯基发展了一种元理论，这对于描述性和规范性集于一身的不同的法律理论和不同的法律论证理论之归类和比较很有用处。但是，他并没有明确阐述他自己的法律理论，或者法律推理理论，既没有描述（提供现实或概念的新知识），也没有规范。无疑，符卢勃列夫斯基的法律元理论是以深奥的哲学为基础的，但是他并没有公开承认。 符卢勃列夫斯基的方法类似于比较法的方法，难怪他在大约十个不同国家中，会成为比较条文解释和惯例解释课题领域，主要的知识人物（cf. MacCormick and Summers 1991 and 1997）。下列论证模式被应用在至少是考察到的国家的条文解释中： ——从通常意义论证； ——从专业意义论证； ——从上下文协调论证； ——从惯例论证； ——从类比论证； ——从法律的相关原则论证； ——从历史论证； ——从目的论证； ——从直接原因论证； ——从意图论证。（MacCormick and Summers 1991, 512ff.） ? 三、应用于法律论证的政治哲学和政治学： 另外一种描述性和规范性部分都包含的研究类型，主要存在于美国。它使用关于法律推理的资料来构建部分类似于哲学分析，部分是政治规划的理论。罗纳德·德沃金的理论是个很好的例子。 让我们先来看一段德沃金著作的片断： 诚实正直的判决原则要求法官尽其可能地识别出由一个表达一种连贯的正义和公