第四章 冲突法的一般问题.doc

第四章 冲突法的一般问题 【学习目的与要求】 本章主要阐述了冲突法的一般问题，即在适用冲突规范确定准据法的过程中需要考虑的一系列问题。通过本章的学习，要求掌握识别的概念和依据、识别冲突的解决方法；了解反致的各种情形以及产生反致的原因；掌握先决问题的概念、特点以及先决问题的准据法；了解法律规避和外国法查明的概念以及我国的相关规定；理解公共秩序保留这一制度的理论和运用，为以后在具体涉外民商事案件在红正确适用冲突规范打下良好的基础。 第一节 识别识别也称为定性或分类Qualification, classification, characterization），识别是人类思维活动的一个普遍现象。从本质上讲，识别是人类思维活动的一个普遍现象。国际私法的识别 【法律、法理分析】 本案是国际私法上关于识别的著名案例。在实践中，依法院地法进行识别运用最为广泛，其主要原因在于：（1）冲突规范是按照法院地国家的法律观点和法律语言制定的，所以，同一法律事实和同一概念在冲突规范中，只能具有该国法律所赋予的意义；（2）符合国家主权要求，可以防止损害法院地国家的立法和司法主权。如依照外国法识别，无异于由外国法来决定法院地国冲突规范的适用；（3）依法院地法识别最方便，不涉及外国法的查明问题。法官只熟悉本国的法律和法律观念，依法院地法识别实际可行。审理本案首先要将安东夫人的请求进行识别。识别为配偶权，则适用马耳他法，满足了安东夫人的请求；识别为继承权，则适用法国法，驳回安东尼夫人的请求。最后，阿尔及利亚法院及法国最高法院都认为安东夫人的请求权为配偶权，按照法国国际私法的规定，应适用安东夫妇结婚时的住所地法即马耳他法，并判决安东夫人取得亡夫土地1/4的用益权，满足了她的请求，使案件得到公正解决。 【参考结论及答案】 1. 本案应依照法国法律进行识别。因为本案在法属阿尔及利亚提起诉讼，法院地法为法国法，依照法院地法进行识别在理论和实践中都受到了普遍的赞同。 2. 如果将安东夫人的请求识别为配偶权，依法国的冲突规则，应适用结婚时当事人的住所地法，即马耳他法，安东夫人可以取得亡夫1/4土地的用益权。 3. 如果将安东夫人的请求识别为继承权，依法国的冲突规则，应适用物之所在地法——阿尔及利亚的法律，即法国法，安东夫人不能取得亡夫1/4土地的用益权。 例子二：A国公民甲在B国经销商乙处购买C国汽车生产厂商丙生产的汽车，汽车在D国行驶的时候发生事故，导致甲人身和财产损害。甲以汽车存在产品质量问题为理由，向A国法院起诉丙，要求赔偿损失。此时，法院首先要对案件的事实构成进行识别，到底是违约纠纷，还是侵权纠纷？如果是违约纠纷，就适用关于合同的冲突规范；如果是侵权纠纷，就适用关于侵权行为的冲突规范。依照不同的法律对案件事实构成进行识别，就会导致案件的处理结果大不相同，这就是所谓的识别冲突问题。 国际私法上的识别冲突问题，最早是由德国学者卡恩于1891年和法国学者巴丹（Bartin）于1897年提出来的。劳伦森在1920年将它引入美国，贝克特（Beckett）于1934年将它引入英格兰。识别冲突问题于是引起了各国学者的广泛关注，并进行全面而深入的探讨。卡恩和巴丹认为，即使各国有相同的冲突规范，如果它们对于相同的事实做出不同的定性和归类，也会导致适用不同的法律。于是，卡恩将这种冲突称为“隐存的法律冲突”，而巴丹就直接称其为“识别冲突”。英国学者戴赛和莫里斯则将此称为“冲突规则之间的冲突”。从根本上讲，识别冲突是指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成做出不同的分类，导致适用不同冲突规范和不同准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。产生识别冲突的原因有如下：1．不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而援引不同的冲突规范。例如，关于未达一定年龄的青年结婚需要父母的同意问题，法国法把这种事实识别为婚姻能力问题，英国法则视之为婚姻形式问题。适用前一识别，应援用当事人的属人法来判定其有无结婚能力，适用后一识别，则应适用婚姻举行地法。2．具有相同内容的法律问题不同国家不同的法律部门。比如说，对于时效问题，一些国家认为它是实体法上的一项制度，而另一些国家则认为它只是程序法上的一个问题。作这两种不同的识别，就会导致适用不同的准据法。如认为时效是实体法问题，就应依有关法律关系的准据法解决；如果把它作为程序问题，由于程序问题一律适用法院地法，那么，关于时效问题就要依法院地法作为它的准据法了。3．不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。尽管各国都是用一定的法律名词或术语来规定冲突的范围，但由于各国社会制度以及文化历史传统的差异，不同国家对同一问题规定的冲突规范所使用的法律名词或概念并不一定相同。有时即使表面上相同，各自对其含义的理解