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论作为司法能动性之核心的法官自由裁量权 以最高人民法院《民事证据规定》为中心 张榕 陈朝阳 厦门大学法学院 【摘要】 司法能动性之核心在于法官的自由裁量权。而法官自由裁量权的制度安排往往通过证据制度来体现。因此，对作为民事诉讼制度核心内容的证据制度的研究，可以展示司法能动性的特点。最高人民法院《民事证据规定》从多角度明确肯定了法官在举证责任分配、证据的审查判断等方面的自由裁世权。司法能动性的特征与司法被动性的特征并存而且统一于整个民事诉讼过程。司法能动性必将推动社会经济的变革和法律文明的进程。 【关键词】 司法能动性；民事证据；自由裁量权 Discussion on Discretion which is the Core of Justice Positivity Focus on The Provision of Civil Evidence which is formulated by the Supreme Court 【英文摘要】 The core of justice positivity is the judge’s discretion．The discretion is embodied by the system of evidence．So，study on the system of evidence which is the core of civil lawsuit can set out the specialties of justice positivity．The Provision of Civil Evidence which is formulated by the Supreme Court affirms the judge’s discretion definitely．The specialties of the justice positivily and passivity exist in the whole process of the civil lawsuit．The positivity of justice will surely impel the change of the social economy and the course of the civilization of justice 【英文关键词】 positivity of justice；civil evidence；discretion 一、司法能动性之内涵　 毫无疑问，司法的被动性是民事诉讼的基本特征。所谓“司法权的被动性指司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容”{1}。它是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一。或许是由于我们给予其较多的关注，导致对于问题的另一方面——司法能动性研究的缺失。当前，我国法学界尚未有人提出司法能动性的概念，并对其进行科学系统的理论阐释，更没有直面既生动又丰富的审判实践已经展现出的一幅幅壮丽的司法能动性画卷进而提出司法权的另一重要特征——司法权的能动性。其实，司法能动性存在于每一个诉讼过程，具有事物的普遍性，它与司法的被动性特征并存而且统一于整个民事诉讼过程。　 所谓司法权的能动性就是一种司法哲学观，是法官在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定法律规则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。司法能动性是对司法的本本主义、教条主义的批判。司法实践中，其主要表现在两个层次，一个是微观上，法官在个案中依照自由裁量权能动地评判证据，正确地认定事实，能动地适用法律；一个是宏观上，最高人民法院在具体应用法律过程中，能动地发挥司法解释的功能，如通过一些个案批复，对社会生活产生积极的深刻的影响。可以说，近年来最高人民法院的司法解释，在一定意义上弥补了法律的空白，成为立法的重要补充和发展。当然，作为普通法系传统下的“法官造法”现象事实上存在于大陆法系影响下中国司法审判实践的问题已经引起学界的研究兴趣{2}。如2001年6月28日最高人民法院审判委员会通过的法释（2001）25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，明确了保护公民“依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”，尽管对该司法解释有不同的看法，但其意义是不可否认的，首先，“开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河”；其次，“创造了宪法司法化”的先例；再次，“首次正式提出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利”{3}。类似的司法解释无不闪烁着司法能动性的光芒。