SURETY部分总结.doc

这份总结主要是基于Mitterhoff教授12月16日课堂上的学期review内容，但是包含个人理解和阐述的内容，仅供参考。By：Alfred 如有疑问，请联系 alfzheng@ 或QQ红色箭头是surety针对Principal/Indemnitor(这两者在一般情况下是同一个人，但是并不总是这样。同时注意surety和principal之间的关系通常是基于equity上的关系，而surety与indemnitor之间基于contractual的关系)的Claim 主要来说有三种 1 Equitable subrogation 基于衡平法的代位权 2 Qiua Timet 拉丁语由于畏惧或者疑虑的担忧（从而请求法院帮助） 3 Reserve Deposit 储蓄金 1 和 2 都是基于 衡平法上的原则 3 是基于合同的关系 同时，虽然surety可以基于1 和 2 这两种衡平法上的原则向principal提起权利主张，但是在现代的实践中，通常surety会选择通过借助合同的方式来固定这些权利（从而避免司法实践在采用原则上的个别性和不确定性） 常用的保证surety权利的条款一共有5种类 1 Indemnify Clause 赔偿条款 2 Assignment Clause 权利转移条款 3 Settlement Clause 安置条款 4 Attorney in fact Clause 事实代理人条款 5 Collateral Security Clause 抵押物担保条款 简单解释一下各个条款的作用 1的作用是非常基础的（通常是必备的，indemnitor跟surety之间的法律关系建立在此条款的基础之上），指的是如果surety代替indemnitor向Obligee支付其担保的款项之后，indemnitor赔偿surety所支付的款项 2 将Principal的权利转移给surety来行使（个人觉得这就是衡平法上Equitable subrogation在普通法上合同的作用） 3 为了避免classic dilemma 的出现（classic dilemma指的是当Obligee和Principal双方出现争议的时候，此时无论surety站在任何一方，都有可能因为判断事实到底谁违约的失误而承担责任），在争议出现的时候，约定Principal先支付给surety等同于collateral的担保金，然后再由与obligee争议，这样无论输赢surety 都无需承担责任 4 事实代理人条款，这一条款基本上适用于当Principal无力继续经营或者面临破产时，surety此时成为其代理人，实行其一切权利，目的是通过surety的介入和努力使得Principal的损失减到最小——从而surety需要赔偿的损失也会随之减少 5 担保物抵押条款，这一条款其实就是也是Reserve Deposit。我们知道，surety之所以跟Insurance有区别就在于surety 要求的是比较少的collateral（通常10%以下），但是承担更多的风险。而一旦当风险增加到足以危害surety的利益的情况下，此时surety会利用此条款要求Principal提供原本不需要提供的collateral，当然如果这种collateral采用采用现金的形式的话（通常情况下都会这么选择）就是 Reserve Deposit 绿色箭头是作为Principal针对surety以上的claim所拥有的counter-claim，但是因为我们知道surety在担保关系中占有绝对的优势，那么Principal同学就非常可怜的只拥有一个理由： Good faith 只有在证明了surety是didn’t act on good faith ，即恶意的行使其手中的权利的时候，Principal才有可能会得到法院对其主张的支持。 蓝色箭头是surety在针对Obligee的主张的时候可以应用的抗辩理由（注意如果在针对Principal的时候是claim的话，那么此时是defense），一共有三种。 1 Fraud to inducement（欺诈引诱） 2 Material alternations（担保合同）事实上的改变 3 Imperilment of collateral 损害担保物 下面简单来说一下这是三种抗辩理由的适用条件： 1 Fraud to inducement，如果surety想就obligee的claim因其Fraud to inducement而导致无效的话，需要的条件还是比较苛刻的，必须同时满足以下三个条件 1.1 obligee和surety在签署担保书（issue bond）之前必须有过交流 1.2 surety 并不知