国际私法准据法.doc

第七章准据法的确定 第一节准据法的概念和特点 一、准据法的概念 准据法（applicable law , lex causae ）指经冲突规范指引用来解决国际民商事争议的具体实体法规则。 二、准据法的特点 1 ．准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。 一国法律可以分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法，因为冲突规范之所以要援用准据法，是因为只有它才能够具体确定当事人的权利和义务。因此，一国法院在接受反致、转致时援用的外国冲突规范，就不能被称为准据法。 国际统一实体法也可以成为准据法。因为国际统一实体法包括国际条约和国际惯例，就国际条约而言，如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人，它就不是准据法。但在下列情况下，国际条约也会成为准据法：( 1 ）非条约缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法；( 2 ）如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来适用。 2 ．准据法必须是经过冲突规范指定以后确定的实体法。 准据法的本质特征是它必须经过冲突规范的指引，那些直接适用于国际民商事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能被称为准据法. 3 ．准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。 任何一件国际民商事案件有其各自的准据法，甚至一个案件中不同争诉问题也有各自的准据法。因此，准据法只有结合每个案件的具体情况才能确定，它不可能在冲突规范中一般性地抽象存在。把准据法作为冲突规范结构的一部分是由于把“系属”和“准据法”等同起来的缘故。 4 ．准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规则或法律文件。 在根据冲突规范的连结因素寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅找到了应适用某一国家的实体法或某一统一实体法，问题仍然还没有解决，因为法院在处理具体案件时，不可能依诸如“中国法”、“美国法”等来确定当事人的权利和义务关系，而必须适用具体的法律规则或法律条文。只有把准据法界定为具体的实体法规范，其概念才比较周全和准确。 第二节准据法的选择方法 常见的法律选择方法有： 1 ．依法律的性质决定法律的选择。这种方法起源于意大利的法则区别说，首先考虑它所涉及的内国法和外国法究竟属于强行法还是任意法，是属地法还是属人法，然后决定选择哪一国的法律。 2 ．依法律关系的性质决定法律的选择。这是萨维尼的法律关系本座说所采用的方法，即从分析法律关系的性质人手，去寻找适用于该法律关系的准据法。 3 ．依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法就是确定与某国际民商事关系有最密切联系的地方的法律作为准据法。 4 ．依政府利益分析决定法律的选择。美国学者柯里最先提出来的，其显著特点是透过法律冲突的表象，去分析其背后的利益冲突，然后根据利益冲突的情况来决定法律的适用。用政府利益分析来选择法律，其实质就是把传统冲突规范中表示空间场所意义的连结点，改变为用政府利益之有无、大小做法律选择的标准。 5 ．依规则选择方法决定法律的选择。美国学者卡弗斯提出来的，也称为结果选择（result-ｓｅｌｅｃｔing ）方法。卡弗斯认为传统的法律选择方法是一种法域选择方法（jurisdiction 一ｓｅｌｅｃｔing ) ，即只指定一个法域，然后再由法官依据这一指定去援引应适用的实体法，这会导致不公正的结果和“虚假冲突”的发生。因此，他主张依规则选择方法直接就有关国家的实体法规则进行比较，选择那种更适合案件公正解决的实体法作为准据法。他还提出了七项优先选择原则。 6 ．依分割方法决定法律的选择。分割方法（depecage ）是指在一个国际民商事案件中，对不同的法律问题加以分割，并分别依其特性确定准据法。 7 ．依当事人的意思自治决定法律的选择。这种方法就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律。它产生于合同领域并已成为选择合同准据法的首要原则。 8 ．依有利于判决在国外得到承认和执行决定法律的选择。任何一项法院判决如不能执行便不能实现其效力，而一国法院对国际民商事案件的判决常常需要到国外去承认和执行。因此，在选择法律时，依是否有利于判决在国外得到承认与执行作出判断，也是一个十分重要的方法。这种方法对国际私法所追求的判决结果的一致和维护国际民商事关系的稳定性均有好处. 9 ? 依比较损害方法（the comparative 一impairment approach ）决定法律的选择。这种方法是美国学者巴克斯特（Baxter ）在其于1 963 年发表的《 法律选择与联邦制度》 一文中首先提出来的。他认为，每一个地方的法律都存在着两种不